私募基金管理人之实际控制人认定说明

在私募基金行业，基金管理人实际控制人的识别与认定一直是重要的问题，其涉及基金管理人公司治理、组织架构和管理团队的稳定性，持续稳定的内部控制制度会在一定程度上影响基金商业计划的执行效果。私募基金管理人的实际控制人变更作为管理人的重大事项，应向中国证券投资基金业协会（以下简称：“中基协”）报告并履行信息披露义务。但基金管理人实际控制人的识别在实务中却具有一定的争议和难度。笔者在此梳理了有限公司形式基金管理人的实际控制人认定路径，供实务中参考。

一、实际控制人的定义

我国《公司法》第216条第（三）项对实际控制人进行了明确定义，即“实际控制人是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。”

但长久以来，私募基金领域的法律法规未对实际控制人作出定义。中基协于2018年12月7日修订的《私募基金管理人登记须知》第5条第4项[1]虽名为“实控定义”，但实际上仅规定了对于实际控制人的追溯要求，及在没有实际控制人情形下由第1大股东承担实际控制人相应责任，并未对实际控制人作出定义。

真正对实际控制人进行定义的文件是中基协2020年2月28日发布的《关于便利申请办理私募基金管理人登记相关事宜的通知》。根据该通知，实际控制人是指控股股东或能够实际支配企业运营的自然人、法人或其他组织，认定实际控制人应穿透至zui终出资的自然人、上市公司、国有控股企业或受外国金融监管部门监管的境外机构[2]。

可见，私募基金管理人的实际控制人主要有三类：第1类为控股股东；第二类为能够实际支配公司的其他主体；第三类为不存在实际控制人时被拟制为实际控制人的管理人第1大股东。与《公司法》对实际控制人的定义相比，私募基金管理人的实际控制人范围更广，也更强调“实际支配”这一核心要素。实务中通过非股权控制手段支配管理人运营的股东也可以被认定为管理人的实际控制人。

二、实际控制人变更的报告与信息披露

私募基金管理人的实际控制人发生变更的，其应当在10个工作日内向中基协报告[3]。前述变更被视为重大事项变更，管理人需要提交律师事务所出具的法律意见书，对变更情况明确发表法律意见，并提供相应证明材料说明变更的缘由及合理性[4]。未完成首只私募基金备案的私募基金管理人，中基协要求该管理人承诺在完成第1只基金产品的备案前不进行实际控制人的变更[5]。

私募基金管理人的实际控制人发生变更，或涉嫌重大违法违规行为正在接受监管部门或自律管理部门调查的，基金合同约定的信息披露义务人应当及时向投资者披露[6]。

三、私募基金领域实际控制人的认定路径

根据中国证券投资基金业协会资产管理业务综合报送平台网站内的指引[7]，有限公司形式的私募基金管理人的实际控制人中：控股股东是指持股50%以上的股东；能够实际支配公司的其他主体是指通过行使表决权能够决定董事会半数以上成员当选的主体，或通过投资关系、协议或者其他安排能够实际支配公司行为且表决权持股超过50%的主体。当前述两种主体都不存在时，私募基金管理人的第1大股东将作为拟制的实际控制人承担相应的法律责任。

识别有限公司形式私募基金管理人的实际控制人的路径可由三部分组成：即控股股东，能够实际支配公司的主体，及前述主体不存在时被拟制为实际控制人的第1大股东。控股股东和第1大股东的识别标准相对明确，争议较小，但实际支配公司在实务中有多种形式且具有相当的隐蔽性。笔者对常见的实际支配公司的实际控制人识别路径如下：

（一）间接持股

实务中，通过中间公司或他人（主要为近亲属或其他具有信赖关系的个人）的名义间接持有目标公司的股权是一种常见的现象。但在私募基金领域，由于中基协明文禁止股权代持[8]，此时实际控制人就仅能通过多层持股的方式实现对基金管理人的实际控制。需要按照中基协的规定对各直接出资人向上穿透至zui终出资人，并注意管理人是否存在股权结构层级过多等降低股权架构简明程度的问题[9]。

（二）协议控制

签订控制协议也是实际控制人获取公司实际控制权的方式之一。协议控制在实务中通常体现为投资协议的控制权条款、表决权委托代理协议及一致行动协议等。中基协2020年2月28日发布的《关于便利申请办理私募基金管理人登记相关事宜的通知》的附件中特别提及了管理人控制权协议安排的提交要求[10]。在识别和认定实际控制人时，应细致调查私募基金管理人是否存在前述关于控制权的协议或安排。

（三）关键事权控制

公司治理是一个动态的过程，其间各项权力交错制衡。在公司治理的具体情景中，可以从以下几个方面分析控制权归属以识别私募基金管理人的实际控制人。

1.股东会、董事会的职权划分

公司章程可以在法定框架内对股东会和董事会的具体职权进行安排。若公司章程或股东协议规定董事会可以全部或部分行使除股东会法定职权外的权力，此时董事会就在一定程度上主导公司决策。由此，若某主体可以对董事会决议或董事人选产生重大影响，则可以将其认定为公司实际控制人。此处提及的“重大影响”在实务中通常表现为董事（长）推选规则的特别设计、董事会表决规则的特别设计等。

2.股东会表决权的特别设计

股东在股东会实际享有的表决权体现了股东对公司的控制。实践中，部分公司的股东会表决规则存在有别于《公司法》同股同权原则的特别设计。由此，股东实际的持股比例就与其表决权的大小产生了差异。此时，有必要通过查阅公司章程、股东协议或股东会会议记录等文件来判断管理人的股东会是否存在特殊的表决权规则。如果某股东拥有的表决权足以对股东会决议产生重大影响，那么该股东很可能是公司的实际控制人。

3.对于公司财务的控制

在公司的实际运营管理中，掌控公司财务的人通常情况下也可以实际支配公司行为。梳理公司财务中的权力关系也可以对实际控制人的识别起到一定的作用。实务中可以通过查阅财务凭证、银行流水信息或与公司职工访谈等方式查明公司资金的实际控制者、财务凭证和账册、印鉴、网银等重要物品的控制者，以及财务人员任免权的归属等情况来认定目标公司的实际控制人。

4.对于公司经营管理的支配

实务中，还可以对公司内部人员和外部合作单位进行调查访谈而掌握公司控制权归属的实际情况。通常情况下，该主体的任职和履职情况、是否享有重大事项决定权以及他人是否认同该主体控制公司等均可以作为认定公司实际控制人的依据。

例如，部分私募基金管理人会设置投资决策委员会，由公司股东按一定的规则选举产生，负责对项目的立项、投资、退出和资产处置等事务进行评审决议，是管理人投资的zui高决策机构。投资决策委员会的委员由董事会推荐、股东会决定。私募基金管理人的主要职责是依法依约负责基金资产的投资运作。由此，掌握投资决策委员会委员的提名权、决定权或实际担任投资决策委员也是实际控制私募基金管理人的常见路径之一