2022年发改委境外投资备案（ODI）新规解读
2017年12月26日，国家发展改革委（“国家发改委”）发布《企业境外投资管理办法》（“11号令”）。2018年1月18日，商务部牵头七部委发布《对外投资备案（核准）报告暂行办法》（“24号文”）。国家发改委、商务部作为境外投资（OutboundDirect Investment，“ODI”或“境外投资”）的主要监管部门，其发布的上述新规引起了业界的广泛关注。
上述新规生效后，亚新帮助客户处理了很多境外投资项目的申报工作，其中不乏交易金额达数十亿美元的大型复杂项目。我们拟结合近期的实操经验，通过两篇文章分享我们对境外投资Zui新监管要求和实践的理解和体会。其中，本文将主要针对发改委关于境外投资的备案程序进行梳理和总结。希望能帮到大家：
一、境外投资的常规交易结构
在境外投资项目中，出于股权/债权融资、税收筹划、风险隔离和后续退出等多重目的，中国投资者（“投资人股东”）通常会架设境内外多层股权结构，即：投资人股东首先在境内新设一家特殊目的公司（“境内企业”、“境内SPV”或“投资主体”），并由该境内SPV在境外设立一层或多层境外特殊目的公司（“境外SPV”），Zui终通过该等境外SPV完成对境外标的公司（“标的公司”）的收购。
我们将发改委ODI申报过程中的重点事项总结如下，为大家提供参考：
1. 投资主体判定——实质重于形式的原则
根据11号令的规定：
对于敏感类项目（具体定义和范围见11号令），无论投资主体直接还是通过其控制的境外企业开展，均应报国家发改委核准；
对于非敏感类项目（大多数的境外投资项目均属于非敏感类），如果投资主体直接开展，无论中方投资额的大小，均须向国家发改委或省级发改委进行备案；如投资主体通过其控制的境外企业开展，中方投资额3亿美元以上的应在项目实施前向国家发改委报告，中方投资额3亿美元以下的则无须履行备案或报告手续。
因此，对于一个非敏感类项目而言，其究竟属于投资主体“直接开展”还是“通过其控制的境外企业开展”便十分关键，将决定该项目是应向发改委备案、报告抑或是无需向发改委履行任何程序。但是，实操中，这两种情形的区分度往往并不十分明显。例如，在上图所示的结构中，境内企业在境外设立SPV、并为该境外SPV提供资金支持（包括注资、借款和/或担保等情形）以收购标的公司的情形，是属于境内企业直接开展项目还是通过其控制的境外企业开展项目？对此，根据11号令配套文件与相关问题解答，可以看出，发改委在评判投资主体身份、确定中方投资额及投资方式时遵循实质重于形式的原则，即尽管由境外SPV直接开展具体收购活动，只要该境外SPV用于收购的资金来源于境内企业（包括但不限于出资、借款、或为境外SPV贷款提供担保等形式），则视为境内企业在该项境外投资中“直接投入资产、权益或提供融资、担保”，投资模式将相应被视为境内企业（投资主体）直接开展投资活动。
此外，若境内企业拟设立境外SPV并通过该境外SPV收购标的公司，这两个交易步骤究竟应分开进行两次申报、还是合并进行一次申报，实践中往往存在一定的困惑。就此，根据发改委的ODI监管思路，若境外SPV系为此次收购之目的新设、属于收购交易环节之一的，则前述两个步骤可被视为一项境外投资并一次性申报；在申报文件中，境内企业需相应在项目内容、直接目的地、投资架构图等部分中对该等安排一并披露。与此相关地，鉴于11号令仅要求投资主体在项目实施前（即投资主体为项目投入资产、权益或提供融资、担保前）取得项目备案通知书，境内企业可以在完成发改委ODI申报前先行设立境外SPV（但此时应确保不涉及境内企业投入资产、权益或提供融资、担保），并结合交易架构将设立安排一并向发改委进行披露。
需注意的是，如果境外投资涉及境内企业或其控制的境外企业境外举债（包括境外发行债券、举借中长期国际商业贷款等），且按约定还本付息1年期以上的，除需要履行ODI相关的发改委备案程序之外，还应按照发改委2044号文[2]的规定履行发行外债相关的发改委备案程序。
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