跨境代收代付是否违法？（外贸收汇中应该注意的法律风险）

什么是变相买卖外汇

  对于变相买卖外汇的表现形式，Zui高人民法院刑三庭、Zui高人民检察院法律政策研究室负责人在就《Zui高人民法院、Zui高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》答记者问时说明，所谓变相买卖外汇是指“在形式上进行的不是人民币和外汇之间的直接买卖，而采取以外汇偿还人民币或以人民币偿还外汇、以外汇和人民币互换实现货币价值转换的行为”。

跨境代收代付是变相买卖外汇行为

  就跨境代收代付的典型场景而言，在境内代付、境内代收和境内代收代付的场景中，付款方直接或间接地以人民币偿还了应向收款方偿还的外汇债务；在境外代收代付的场景中，付款方通过其指定的第三方以外汇偿还了应向收款方偿还的人民币债务。该等代收代付均属于“以外汇偿还人民币或以人民币偿还外汇”的变相买卖外汇行为。

跨境代收代付和跨境抵销为何损害外汇制度

  跨境代收代付和随后的跨境抵销看似符合《民法典》关于委托、第三人代为履行债务和债务抵销的相关规定，且在跨境抵销的情形下，由于Zui终实际支付的资金均在境内或境外单侧流动，原跨境债务和原有债务均无需进行实际的跨境清偿，从形式上看未造成外汇流失。跨境抵销通过对跨境债权债务进行归集，并以国家未认可的抵销方式使相关跨境债权债务归于消灭，实质上属于变相的场外外汇交易行为，将使外汇交易脱离监管，扰乱外汇管理秩序，导致国际收支统计数据失真从而影响外汇政策等宏观政策的制定，具有危害性。在跨境代收代付和跨境抵销被认定为违法行为的情形下，相关合同也可能因违反行政法规规定的涉及国家金融安全和市场秩序的强制性规定而被认定无效。

  跨境代收代付和跨境抵销相结合的外汇交易行为，实质上与“对敲型”地下钱庄从事变相买卖外汇活动的行为方式类似：境内主体将人民币支付给境内地下钱庄，境外地下钱庄按照一定汇率将等额外汇支付给境外主体，由于境外地下钱庄代境内地下钱庄向境外主体支付了外汇，境外地下钱庄产生了对境内地下钱庄的债权；当出现反向的外汇兑换需求时，境内地下钱庄将产生对境外地下钱庄的债权；在前述情形下，境内外的地下钱庄之间无需发生实际资金支付，即可通过抵销的方式实现平账，从而有充足资金持续进行非法买卖外汇活动。地下钱庄也可通过其拥有的境内和境外账户，按照前述方式，通过对账的方式从事变相买卖外汇活动。

变相买卖外汇的xingzhengchufa

  根据《外汇管理条例》第45条的规定，变相买卖外汇数额较大的，由外汇管理机关给予警告，没收违法所得，处违法金额30%以下的罚款；情节严重的，处违法金额30%以上等值以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。其中，变相买卖外汇金额在等值1,000美元及以上的即构成“数额较大”；将根据行为人变相买卖外汇的情节、对外汇管理政策或国际收支平衡的影响等因素综合衡量违法行为是否达到“情节严重”。

变相买卖外汇的刑事责任

  根据《严惩涉地下钱庄犯罪司法解释》第2条的规定，实施变相买卖外汇等非法买卖外汇行为，扰乱金融市场秩序，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚；其中，非法经营数额在人民币500万元以上的即为“情节严重”，数额在人民币2,500万元以上的即为“情节特别严重”。

  但因为刑法并未明确规定非法经营罪应以营利为目的，非法买卖外汇在何种情形下会被认定为构成非法经营罪，实践中存在争议。例如，在“国美电器有限公司、北京鹏润房地产开发有限责任公司单位行贿，被告人黄光裕非法经营、内幕交易案”中，北京市第二中级人民法院未将营利为目的作为犯罪的构成要件，而认为，“黄光裕在境外赌博欠下巨额应付港币的债务后，将境内人民币汇往深圳相关账户用于归还赌债，其对汇往深圳相关账户人民币的用途是明知的，其以人民币偿还港币债务的行为，系变相买卖外汇，属于非法买卖外汇的行为，且数额特别巨大，破坏了国家金融市场秩序，根据法律及有关司法解释的规定应以非法经营罪定罪处罚”。

结语

  如果涉及到跨境代收代付，应按照外汇局的要求进行申请，以避免可能带来的法律风险。