摘要：本文梳理了我国对VIE架构的监管历史沿革，分析了VIE架构在我国由于其法律地位不明，导致其在机制上存在逃废债、逃税、数据安全隐患、VIE架构内部违约、规避外商投资限制等方面的法律问题，在对比梳理研究了美国、中国香港、新加坡对VIE架构的监管后，笔者提出了如下应对建议：第一，立法上明确VIE架构法律地位与性质，如：对《外商投资法实施条例》第三条进行修订，明确采取VIE架构的境内经营实体视同外商投资企业；对《公司法》第二十一条第二款进行修订，明确滥用控股地位对外承担连带责任的主体包括“实际控制人”与“相关责任人”；在《境内企业境外发行证券和上市管理试行办法》增加相应条款，对采取了VIE架构实现海外上市的境内经营实体参照境内上市公司监管要求进行以信息披露为核心的监管；在《民事诉讼法》《企业破产法》《强制执行法》等法律层面，对于VIE架构下协议控制的拟制股东的定性作出回应；第二，执法上除已有监管措施外，加强诸如逃废债风险预警机制与境内实体面向监管执法为主的信息披露机制；第三，司法上通过司法解释，明确在满足人格混同实质条件下将VIE架构下协议控制作为人格混同的一种类型；第四，公司合规管理上，应对日趋严格的合规监管环境有充分的重视，加强境内经营实体与海外上市目的地国家与地区的合规管理投入。
VIE架构的域外监管简析及我国应对VIE架构法律风险建议
从国内监管的角度，如何有效防范重大风险、系统性风险一直是监管所遵循的基本原则，从近些年已经出台的相关法律法规、政策来看，对于VIE架构已经形成了某种程度上的监管。但不能否认的是，直至目前依然还没有形成全面的监管体系，相关立法具有分散广、层级低的特点，监管标准不够明晰，司法裁判规则更不明确，这些现状不仅使得VIE架构本身仍具有极大的不确定性，且存在前述分析的已有及潜在风险。
VIE架构天然地存在跨法域特征，这必然导致存在跨法域监管立法、执法乃至司法的博弈。因此对于域外对于VIE协议控制模式的监管立法执法司法实践，在充分把握协议控制模式在我国存在的法律问题及市场与监管需求后，我们应对域外监管实践采取充分考察但拿来主义的精神。
（一）VIE架构的域外监管简析
（1）美国对协议控制模式的监管
美国证券监管机构对采用协议控制模式上市企业的监管主要体现在监管主体和监管制度两个方面。在监管主体上，美国证券交易委员会是Zui主要的监管者， 负责主导对协议控制模式企业进行监督，跟踪相关企业的运营情况。另外，美国公众公司会计监督委员会则负责所有协议控制模式企业的登记并监督其审计报告。根据《萨班斯-奥克斯利法案》，美国公众公司会计监督委员会属于非营利法人组织，对注册会计师行业进行监管。同时，美国证券交易委员会对美国公众公司会计监督委员会实施监督，负责检查其工作和人事任免。在监管制度上，美国证券交易委员会的监管核心在于信息披露制度，重点关注外国上市公司的财务审计报告。针对协议控制模式企业，招股说明书中需披露其上市架构以及中国律师对此发表的法律意见，同时要求揭示该架构所存在的法律风险。2021年3月24日，美国证券交易委员会通过的《外国公司问责法》Zui终修正案规定外国上市公司若连续三年未能通过美国公众公司会计监督委员会的审计，相关公司将被禁止在美国市场进行交易。
（2）我国香港地区对协议控制模式的监管
我国香港地区也针对协议控制模式出台过不少规定，香港证监会分别于2011年11月、2012年8月、2013年11月、2014年4月、2015年8月以及2018年2月及4月多次更新了有关协议控制模式的《香港交易所上市决策》上市决策LD43-3。同时，港交所对于该架构的审核标准是：若上市主体企业的管理层以及保荐中介机构能提出合理的资料证据，证明协议控制合同的合法性以及企业能够保障后续的正常运营，交易所则认为该企业及其业务符合上市融资的基本要求。港交所对协议控制模式的态度在Zui新指引和《香港交易所指引信》编号HKEY-GL94-18中进行了重申，认为拟上市企业的协议控制模式结构必须满足协议控制模式的架构必须限制在完成发行人日常业务运营的范围和控制协议的安排应尽量减少与相关中国法律法规之间的矛盾和冲突。
（3）新加坡对协议控制模式的监管
新加坡交易所对VIE架构所采用的原则及主要要求与香港联交所LD43-3指引较为相似。2018年之前，新加坡交易所对于VIE架构认可度较低，且对于采用VIE架构的上市申请人的审核标准不明确。2018年，新交所出台相关指引（LD-2018-02），以及2020年在新交所上市并采用VIE架构的长信传媒（GHYCULTURE&MEDIA HLDG COLTD，代码：XJB）成功上市，代表新交所对于VIE架构的接受度及认可度都有所提升。（二）立法、执法、司法及公司合规建议针对本文所述的法律问题，其根本原因在于VIE架构所体现出的协议控制是一个不符合中国法律框架下公司控制逻辑的“软控制”，并且其设计目的是与相关行业禁止乃至限制外资控制的监管原则所相违背的。
（二）立法、执法、司法及公司合规建议
笔者结合前文论述，重点围绕“逃废债”风险防范、境内投资者、债权人权益保护及市场经济秩序维护角度，从立法、执法、司法层面，尝试提出如下建议：
（1）立法建议
漏洞需补，但堵不如疏。国内立法所亟须解决的问题是明确VIE架构中“协议控制”的法律地位，即明确VIE架构下的“协议控制”是否能够具有法律拟制“股东”的地位，从而在满足现行法律体系内关于人格混同的实质条件情况下，确定“协议控制”属于人格混同的类型之一。在法律拟制股东的前提下，VIE架构的协议控制就不再具有隔离的作用。对于过度“协议控制”的企业，参照《九民纪要》第十一条所明确的四条关于公司控股股东对于公司过度支配及控制情形否认公司的人格，并由滥用控制权的股东对公司债务承担连带责任。此次《公司法（修订草案征求意见稿）》中第二十一条第二款明确了“公司股东利用其控制的两个以上公司实施了滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益行为的，各公司应当对任何一个公司的债务承担连带责任”。这一修改可以看到立法者在一定程度上也已经考虑到了VIE架构企业所存在的协议控制情形，VIE企业和WOFE之间虽然不存在股权控制关系，但很大可能是具有同一股东，因此针对协议控制企业之间通过关联交易等逃避债务的情形，二十一条也给出了解决方案。但是，该修订草案在责任主体方面，遗漏了“实际控制人”及“相关责任人”。这里，建议《公司法（修订草案征求意见稿）》中第二十一条第二款修订为“公司股东、实际控制人及相关责任人利用其控制的两个以上公司实施了滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益行为的，各公司应当对任何一个公司的债务承担连带责任。”在本条文解释对相关责任人做立法或司法解释的方式，对“相关责任人”做解释，如：本条所称相关责任人指利用其控制的两个以上公司实施了滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益行为的董事/董事会。因为对于在普通法系设立的SPV、BVI,其董事会往往就是公司Zui高决策层，在VIE架构下，通过不公允的关联交易等方式转移境内经营实体收入、损害债权人合法权益的行为责任人实际是该等公司的董事会。
在规章层面，应基于《试行办法》第三条、第四条立法目的及VIE架构境外上市的境内企业实质上也是上市公司的这一基本事实，增加相应条款，对境内经营实体参照境内上市公司监管要求进行监管，而信息披露应是监管的核心，且应在满足特定条件下允许其交易对手查阅相关信息，具体如何监管则值得学界实务界产业界继续深入研究探讨。
在《民事诉讼法》《企业破产法》《强制执行法》等法律层面，也需要对于VIE架构下协议控制的拟制股东的定性作出回应，例如针对VIE架构企业的境内实体出现重大经营问题濒临破产时，中国法应对VIE架构明确合并破产审查制度，即针对明确采用协议控制模式的企业，其境内经营实体存在被当作成本中心、风险处置中心的可能，因此考虑到VIE架构的特殊模式，应当将WOFE、SPV、BVI与境内实体做合并的破产审查，旨在防止出现重大经营问题时VIE架构企业试图通过拆除VIE架构放弃境内实体，将WOFE与境内实体做切割，从而将债务乃至违法犯罪的泥潭留在境内，而保全其WOFE及SPV、BVI境外权益，合并破产审查制度也体现了《九民纪要》否认公司人格情况下由控股股东承担连带责任的裁判精神。
针对VIE架构的立法监管层面，总体应当遵循穿透原则，且穿透应当是全方位的穿透，而不仅仅局限于涉及国家安全、信息安全、税收安全等具体的穿透审查之中，而是应当明确对WOFE以法律拟制股东的地位，明确境内经营实体的外商投资企业地位与性质，明确采取VIE架构海外上市的境内经营实体应参照上市公司监管并向监管部门履行特别信披义务。惟其如此，方可构建符合VIE架构跨国经营的集团企业的经济与法律实质的立法监管体系，才能为执法、司法及公司合规提供明确规范指引。
（2）执法建议
除设立负面清单制度及境外上市备案审查之外，在涉及金融安全、数据安全等存在较高道德风险的行业领域也需要加强或者限制VIE模式经营，对于VIE协议控制模式的收入利润转移，应加强外汇监管、加强反洗钱监管与反逃废债风险事件预警制管控机制。比如建立重大诉讼仲裁案件汇报及追踪制度，在针对VIE架构企业出现较大经营风险导致出现诉讼或仲裁时，应要求VIE企业汇报重大诉讼及仲裁进展，并跟踪VIE架构企业的执行情况，要求企业定期进行执行情况汇报。如涉及违法违规事项，则应加强对于VIE企业日常监管执法检查、预警管理、预防发生逃废债等重大风险事项，比如在不能提供充分证据排除偿债能力风险情况下，可采取相关措施暂停VIE企业将业务收入及经营利润转移到WOFE及限制或禁止VIE企业将资金汇到境外。
（3）司法建议
对于解决VIE架构监管漏洞的司法建议主要分为诉讼/仲裁与执行两个层面：
在诉讼/仲裁层面，主要需要解决两个问题，第一是关于将WOFE及BVI等企业列为共同被告/被申请人的问题，由于传统的人格否认制度并不能突破适用至协议控制下的VIE架构，因此往往人民法院会基于缺乏法律依据不予受理当事人提出的列为共同被告的申请，但这样事实上就在起诉时剥夺了当事人将“WOFE是否过度控制境内经营实体构成滥用人格否认制度”这一问题进入实际审理环节的司法救济权利。对此，笔者认为，在境内经营实体出现严重经营风险的情况下，如WOFE对于境内实体的协议控制导致境内实体从法律上实际上只有负债而无资产或境内实体的资产及利润实际都已经转移到WOFE或通过WOFE转移到SPV、BVI等境外主体时，人民法院应当依据现行《公司法》第二十条（公司法修订草案第二十一条）的规定，允许当事人将境内实体的实控人股东及WOFE列为共同被告的诉讼请求，并通过开庭审理程序对实控人股东及WOFE是否存在过度控制进行实质的判断。第二是在对协议控制是否构成人格混同情况下的举证责任分配问题，举证责任的分配还是应当遵循《公司法》第六十三条关于人格混同举证责任倒置的规定，即应当由债权人负担初步证明没有股权控制关系的第三人与被告/被申请人/被执行人具有VIE协议控制关系，并依据《公司法》第二十条第三款提供初步证据证明第三人存在滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的情形。然后由第三人举证证明不具有VIE协议控制关系或虽有该等关系但不存在滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务、不构成人格混同的情形，否则第三人就应就公司债务承担连带责任。遵循举证责任倒置的理由在于，VIE架构的协议控制下，WOFE对于境内经营实体（VIE）的法律地位实际相当于一人有限公司的唯一股东，《公司法》第六十三条规定“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。”，因此遵循举证责任倒置亦符合现行公司法规定。
在执行层面，一旦确立了“协议控制”法律拟制股东的地位，则对于协议控制的股东，也应当适用追加被执行人制度，允许申请执行人将通过协议控制转移经营利润、掏空境内实体的协议控制企业以拟制股东的身份追加为被执行人，这也是符合Zui高法《关于依法制裁规避执行行为的若干意见》的文件精神，即“有充分证据证明被执行人通过……关联交易、财产混同等方式恶意转移财产规避执行的，执行法院可以通过依法变更追加被执行人或者告知申请执行人通过诉讼程序追回被转移的财产”。在法律或立法、司法解释层面明确VIE架构下如达到了现行《公司法》第二十条规定的人格混同程度，那么直接赋予债权人执行程序中追加被执行人的权利，更有利于提高执行效率，同时，因为被追加人具有执行异议及执行异议之诉等救济权利，其诉讼权利并不存在被剥夺的风险。
（4）公司合规建议
目前，尽管VIE架构具有法律法规监管政策不稳定性等弊端，但不可否认的是VIE架构依然还是海外上市特别是赴美上市的模式，很多特定行业企业在国内资本市场很难进行公开上市融资，只能选择境外特别是赴美上市，VIE模式可能是其所能够选择的Zui优解，因此VIE架构还是具有一定的性。但需要特别注意的是，中美两国监管部门对VIE架构在中国大陆法律地位不明这一问题，从自身国家利益角度考量的出发点不同、措施不同，但是对加强对采取VIE架构上市的中概股监管的态度却是异常一致的。
因此，对于拟采取或已经采取了VIE架构的企业而言，应在中美两国监管趋严的背景下加强企业在中美及SPV\BVI所在国/地区的合规建设，使得VIE架构下各企业符合所在地监管法规政策，如在我国则需加强外商投资准入合规、数据合规、外汇及支付合规、税务合规及业务模式及业务行为合规。那么对于与采取了VIE架构运营管理模式的企业的交易对手而言，则应加强信用、违约及合规风险评估、管控及处置能力建设，同样不容忽视。
