境外上市新规对VIE、红筹架构的监管要求

企业境外上市新规发布：VIE、红筹架构重大变化

2023年2月17日，中国证监会发布境外上市备案管理相关制度规则。此次发布的制度规则共6项，包括《境内企业境外发行证券和上市管理试行办法》（以下称《管理试行办法》）和5项配套指引，自2023年3月31日起实施。

随着目前境外上市的企业越来越多，ODI备案的重要性也日渐显现出来。ODI备案不仅作为企业境外投资或境外上市的合规途径之一，更可以为企业带来一系列的便利和优势。顺利备案后，企业能够以合法合规的方式完成境内资金出境，以及保证后续境外资金顺利返程回国。打通境内外资产流通的合法渠道后，有利于境内外企业优化资源配置，更好地帮助企业成功在境外上市。新设立的Z终目的企业还可以享受境外的税收优惠，节约企业运营成本。了解更多境外VIE、红筹、odi备案相关问题，可咨询腾博卞经理。

（图源自：证监会网站截图）

01制度规则有哪些调整变化

《管理试行办法》共六章三十五条，主要内容包括完善监管制度、明确备案要求、加强监管协同、明确法律责任、增强制度包容性等方面。

一是完善监管制度。对境内企业直接和间接境外上市活动统一实施备案管理，明确境内企业直接和间接境外发行上市证券的适用情形。

二是明确备案要求。明确备案主体、备案时点、备案程序等要求。

三是加强监管协同。建立境内企业境外发行上市监管协调机制，完善跨境证券监管合作安排，建立备案信息通报等机制。

四是明确法律责任。明确未履行备案程序、备案材料造假等违法违规行为的法律责任，提高违法违规成本。

五是增强制度包容性。结合资本市场扩大对外开放实际和市场需要，放宽直接境外发行上市在特定情形下的发行对象限制；便利“全流通”；放宽境外募集资金、派发股利币种的限制，满足企业在境外募集人民币的需求。配套指引内容涵盖监管规则适用、备案材料内容和格式、报告内容、备案沟通、境外证券公司备案等方面，明确和细化备案要求。

02哪些发行及上市需要进行备案？

根据《管理试行办法》第一条及第二条的规定，中华人民共和国境内企业直接或者间接在境外发行股票、存托凭证、可转换为股票的公司债券或者其他具有股权性质的证券，或将前述证券在境外上市交易，均需根据备案新规履行备案义务。

相比2021年12月公布的《国务院关于境内企业境外发行证券和上市的管理规定（草案征求意见稿）》和《境内企业境外发行证券和上市备案管理办法（征求意见稿）》（以下简称“征求意见稿”），备案新规明确了境内企业间接境外发行上市的范围，更强调了“实质重于形式”的认定原则。

境内企业以红筹或VIE架构等间接形式IPO、DPO、RTO、SPAC或再融资、双重主要上市，以及境内企业直接发行H股、全流通等均需统一纳入备案范围。

03备案时需要提交哪些材料？

根据《监管规则适用指引——境外发行上市类第2号：备案材料内容和格式指引》：

• 针对首次公开发行或上市的情形，备案材料包括：（1）备案报告及承诺；（2）行业主管部门等出具的监管意见、备案或核准文件（如适用）；（3）国务院有关主管部门出具的安全评估审查意见（如适用）；（4）境内法律意见书；（5）招股说明书或上市文件。

• 针对境外上市后境外发行证券和全流通的情形，备案材料均为：（1）备案报告（两种情形项下备案报告的内容及所附文件有所差别）及承诺；（2）境内法律意见书。

04企业何时需要提交备案？

05境外发行上市备案流程

与《管理试行办法》施行前适用的境内企业直接境外上市核准制相比，对于直接在境外发行上市的境内企业，《管理试行办法》取消了中国证监会前置审批流程，将事前许可改为事后备案管理；对于间接在境外发行上市的境内企业，《管理试行办法》将其统一纳入备案制进行监管。

06境外上市新规对VIE架构企业境外上市的监管要求

境外上市新规未禁止VIE架构企业境外发行上市，新增核查要求。针对VIE架构企业境外发行上市，备案管理坚持市场化、法治化原则，加强监管协同。证监会有关部门负责人答记者问中明确说明，“证监会将征求有关主管部门意见，对满足合规要求的VIE架构企业境外上市予以备案”。

1. 境外上市新规对VIE架构新增核查要求

《适用指引2》的“专项法律意见核查要点”明确对发行人存在VIE架构安排的提出核查要求如下：

（1）境外投资者参与发行人经营管理的情况，例如派出董事等；

（2）是否存在法律、行政法规和有关规定明确不得采用协议或合约安排控制业务、牌照、资质等的情形；

（3）通过VIE架构控制的境内运营主体是否涉及外商投资安全审查范围；

（4）通过VIE架构控制的境内运营主体是否涉及外商投资限制或禁止领域。

2. VIE架构企业境外间接发行上市所涉及的行业主管部门意见问题

由国家发展和改革委员会、商务部令共同发布的现行有效的《外商投资准入特别管理措施（负面清单）2021年版说明》（以下简称“《外商投资准入负面清单说明》”）第六条明确规定，从事《外商投资准入特别管理措施（负面清单）2021年版》禁止投资领域业务的境内企业到境外发行股份并上市交易的，应当经国家有关主管部门审核同意。

国家发展和改革委员会于2022年1月召开新闻发布会上特别说明，《外商投资准入负面清单说明》第六条的适用范围**于从事负面清单禁止投资领域业务的境内企业到境外直接上市；但并未明确VIE架构企业境外间接发行上市涉及外资限制或禁止行业应如何处理。

根据境外上市新规，境内企业境外上市应遵守外商投资的相关规定，结合《证监会有关部门负责人答记者问》中“证监会将征求有关主管部门意见，对满足合规要求的VIE架构企业境外上市予以备案”的监管精神，不排除中国证监会有可能会针对VIE架构企业的外商投资准入问题征询行业主管部门的意见并以行业主管部门意见作为备案通过的前提条件。

根据《适用指引4》，发行人可以于备案程序前就“涉及发行人行业监管政策、控制架构等事项”与中国证监会备案管理部门进行沟通，我们理解，从谨慎起见，VIE架构企业可以就发行人采用VIE架构境外间接上市涉及的相关行业监管政策与合规要求问题进行备案前沟通。

基于前述，腾博认为，监管层面对于满足合规要求的VIE架构企业境外上市是支持的，而对合规要求的理解和把握尺度还有待在后续实践中观察。