境外投资审批要求
《企业境外投资管理办法》（中华人民共和国国家发展和改革委员会令第11号）（以下简称“11号令”）第二条中对境外投资（ODI:Overseas Direct Investment)进行了明确规定，即：
“境外投资”，是指中华人民共和国境内企业（以下称“投资主体”）直接或通过其控制的境外企业，以投入资产、权益或提供融资、担保等方式，获得境外所有权、控制权、经营管理权及其他相关权益的投资活动。前款所称投资活动，主要包括但不限于下列情形：
（一）获得境外土地所有权、使用权等权益；
（二）获得境外自然资源勘探、开发特许权等权益；
（三）获得境外基础设施所有权、经营管理权等权益；
（四）获得境外企业或资产所有权、经营管理权等权益；
（五）新建或改扩建境外固定资产；
（六）新建境外企业或向既有境外企业增加投资；
（七）新设或参股境外股权投资基金；
（八）通过协议、信托等方式控制境外企业或资产。
其中“企业”，包括各种类型的非金融企业和金融企业”；
“控制”，是指“直接或间接拥有企业半数以上表决权，或虽不拥有半数以上表决权，但能够支配企业的经营、财务、人事、技术等重要事项。”
根据国家发改委的官网指导意见，开展合格境内机构投资者（QDII）、合格境内有限合伙人（QDLP）、合格境内投资企业（QDIE）等试点工作，其中适用范围可能包含境内企业投资获得境外非上市企业股权、获得境外上市企业非公开发行和交易的股票、投资境外私募股权投资基金等情形。投资主体通过QDII、QDLP、QDIE等途径开展境外投资，有关投资活动属于11号令第二条所称境外投资的，投资主体应按照11号令履行境外投资有关手续。
换言之，国家发改委认为即便是通过QDII、QDLP或QDIE开展的境外投资，只要落入以上投资范围，仍需要履行ODI审批程序。
三、外汇管理局对L文化和Z信托的处罚案例和法律分析
（一）处罚案例基本情况
2019年3月，L文化和S公司发布公告，L文化以每股0.104元，认购S公司53.236亿股新股（共5.5亿港元战略投资），而S公司拟将集资所得用于媒体娱乐业务及营运资金。此次交易完成后，L文化将成为S公司引入的Zui大单一战略投资者，持股比例约为16.61%。
2021年7月13日，国家外汇管理局北京外汇管理部发布两则处罚信息：京汇罚〔2021〕10号和京汇罚〔2021〕11号：
◈ L文化在2019年通过Z信托QDII项目投资S公司定向发行股票的过程中，在境外投资资金汇出境外前未在国家发展改革委员会取得有效核准文件或备案通知书，因违反规定将境内外汇转移境外，依据《中华人民共和国外汇管理条例》第十七条、第三十九条，《企业境外投资管理办法》（国家发展改革委令第11号发布）第三十二条的相关规定，处23,754,612元人民币的罚款；Z信托有限责任公司违反规定办理资本项目资金付汇，依据《中华人民共和国外汇管理条例》第四十七条，没收违法所得2,613,861.36元人民币，并处580,000.00元人民币罚款。
（二）L文化违规行为法律分析
一般认为QDII、ODI是并列的平行关系，QDII多用于境外二级市场投资，ODI更多用于境外投资新设或者并购企业。由于QDII是外汇局专门给予额度，允许其在额度内进行境外投资，一般认为通过QDII方式进行境外投资不会再去履行相关主管部门（包括发改委、商务部、外汇管理部门）ODI的审批程序。另一方面，如果通过ODI方式进行境外投资，则需要履行ODI审批程序，且在银行外汇登记后即可办理后续的资金购付汇，不需要再去取得QDII额度。为此，业内有人认为目前发改委要求QDII的境外投资也要进行ODI登记，是由于相关监管部门对政策监管口径的收紧所导致，这与QDII与ODI作为平行的对外投资的规定不相符合。
经过对ODI、QDII等相关法律规定的研究，笔者认为L文化受到上述处罚，应不是由于相关监管部门对政策监管口径的收紧，而是L文化在参与S公司的交易中存在违反法律规定的行为，主要理由为：L文化通过Z信托QDII将资金投资到境外，参与S公司的定增的交易，交易完成后L文化将直接持有S公司股权，境外投资的主体实为L文化，而非QDII。L文化认购香港上市公司定向发行股份并没有履行境外投资审批，其境外投资行为违反11号令的相关规定。
四、境内企业或私募基金参与港股基石投资行为的ODI审批
境内企业或私募基金参与香港资本市场的基石投资，如其符合认购对象的要求，则可通过办理ODI审批后直接参与投资，也可通过QDII（仅指基金、集合计划、信托、银行QDII，因保险QDII投资范围包括未上市企业股权，可能适用不同的监管口径，不在此处讨论之列）参与投资。
81号文中对合格境内机构投资者的投资运作进行了明确规定，即“已与中国证监会签署双边监管合作谅解备忘录的国家或地区证券市场挂牌交易的普通股、优先股、全球存托凭证和美国存托凭证、房地产信托凭证”。因境内企业或私募基金对香港市场的基石投资不属于投资挂牌交易的普通股、优先股，境内企业或私募基金通过QDII参与港股基石投资行为应不属于81号文规定的投资运作范围。
根据国家发改委的官网指导意见，结合L文化的处罚案例，针对境内企业或私募基金通过QDII对外投资参与港股的基石投资的行为，如境内企业或私募基金直接持有境外企业股权，其应根据11号令的规定办理ODI的境外投资审批手续；如QDII直接持有境外企业股权，则境内企业或私募基金无需再进行ODI审批。
