境外投资备案之跨境担保外汇规定登记操作梳理
随着国际经济不断的发展和全球化的进行，我国越来越多的企业通过国际资源拓展业务，跨境担保在交易中频繁出现。国家外汇管理局于2014年制定了《跨境担保外汇管理规定》及其操作指引（汇发（2014）29号文）（下称“29号文”），该文是跨境担保实务的重要指南，根据该文的规定，内保外贷和外保内贷实行登记管理（29号文第6条），而其他形式的跨境担保，当事人可自行签订担保合同，无需登记或备案（29号文第25条）。对于跨境担保合同效力的问题，根据29号文第29条的规定，核准、登记、备案均不再作为跨境担保合同的生效要件，即未按规定核准、登记、备案的跨境担保的合同也是有效的。29号文重要的影响是规定了事后监管的管理手段，取消了所有的事前审批，以登记为主要的管理手段。同时，除了内保外贷和外保内贷之外的其他跨境担保都不需要再进行外汇登记。
自29号文颁布之后，随后几年间外汇局相继颁布一系列与之相关的管理规定，进一步规范和完善跨境担保登记操作，主要有：
2015年15号文《国家外汇管理局关于对部分非银行机构内保外贷业务实行集中登记管理的通知》（下称“15号文”）；
2017年3号文：《国家外汇管理局关于进一步推进外汇管理改革完善真实合规性审核的通知》（下称“3号文”）；
2017年108号文《关于完善银行内保外贷外汇管理的通知》（下称“108号文”）；
2018年5号文：《中国保监会、国家外汇管理局关于规范保险机构开展内保外贷业务有关事项的通知》（“5号文”）；
2020年8号文：《国家外汇管理局关于优化外汇管理支持涉外业务发展的通知》。
本文将从29号文谈起，并对上述管理规范进行梳理，以供参考。
一、跨境担保的外汇管理——登记制
根据29号文第2条的规定，跨境担保是指担保人向债权人书面作出的、具有法律约束力、承诺按照担保合同约定履行相关付款义务并可能产生资金跨境收付或资产所有权跨境转移等国际收支交易的担保行为。根据担保当事各方的注册地，29号文第3条将跨境担保分为内保外贷、外保内贷和其他形式跨境担保。其中，内保外贷，指担保人注册地在境内、债务人和债权人注册地均在境外的跨境担保；外保内贷，指担保人注册地在境外、债务人和债权人注册地均在境内的跨境担保；而其他形式的跨境担保是指除内保外贷和外保内贷以外的其他跨境担保情形。29号文明确了，除内保外贷和外保内贷需要进行外汇登记，其他形式的跨境担保不需要再进行外汇登记。
值得注意的是，29号文取消了跨境担保的事前审批和额度控制，而采取事后登记的方式。29号文的第29条明确，国家外汇管理局及其分支局（“外汇局”）对跨境担保合同的核准、登记或备案情况以及对外担保其他管理事项与管理要求，不构成跨境担保合同的生效要件，因此未按规定核准、登记、备案的跨境担保的合同也是有效的。
二、内保外贷外汇管理
内保外贷，指担保人注册地在境内、债务人和债权人注册地均在境外的跨境担保。此种担保方式，常见于境内母公司为境外子公司在境外的融资活动提供担保。
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内保外贷合同
担保人办理内保外贷业务，在遵守国家法律法规、行业主管部门规定及外汇管理规定的前提下，可先自行订立内保外贷协议，在协议签订之后，再去外汇局办理内保外贷的登记即可。
2
内保外贷登记
根据29号文的规定，担保人签订内保外贷合同后，应按以下规定办理内保外贷登记：
担保人为银行的，由担保人通过数据接口程序或其他方式向外汇局报送内保外贷业务相关数据；
担保人为非银行金融机构或企业（以下简称“非银行机构”）的，根据《跨境担保外汇管理操作指引》的规定，应在签订(变更)担保合同后15个工作日内到所在地外汇局办理内保外贷签约(变更)登记手续，非银行机构到外汇局办理内保外贷签约登记时，应提供以下材料：
（1）关于办理内保外贷签约登记的书面申请报告；
（2）担保合同和担保项下主债务合同；
（3）外汇局根据本规定认为需要补充的相关证明材料。
外汇局按照真实、合规原则对非银行机构担保人的登记申请进行程序性审核，并为其办理登记手续。
外汇局《“境内机构外债、对外或有负债、外债转贷款审批、登记及履约核准”行政审批服务指南》细化了29号文中关于内保外贷的登记手续，根据该指南第七条，内保外贷登记的受理机构为申请人所在地外汇局，为办理签约（变更）登记，应提供如下材料：
（1）关于办理内保外贷签约登记的书面申请报告（内容包括公司基本情况、已办理且未了结的各项跨境担保余额、本次担保交易内容要点、预计还款资金来源、其他需要说明的事项。有共同担保人的，应在申请报告中说明）；
（2）担保合同和担保项下主债务合同（合同文本内容较多的，提供合同简明条款加盖印章；合同为外文的，须提供中文翻译件并加盖印章）；
（3）外汇局根据相关规定认为需要补充的相关证明材料（如发改委、商务部门关于境外投资项目的批准文件、被担保人主体资格合法性证明、担保的商业合理性证明、被担保人还款能力证明、办理变更登记时需要提供的变更材料等）。
同时，为便利融资，外汇局2015年15号文允许符合内保外贷业务发生频率较高、具有完善的担保业务内控制度、近三年无重大外汇管理违法违规行为等要求的企业，实行内保外贷集中登记。实行内保外贷集中登记的非银行机构，应在每月结束后3个工作日内通过逐笔填报《非银行机构内保外贷集中登记逐月报表》，向所在地外汇局集中办理登记手续。
需要注意的是，虽然29号文规定外汇局对于内保外贷的监管只是为了国际收支监管的需要，因此采取事后登记的措施。但是，如29号文规定，如果外汇局对担保合同的真实性，商业合理性，合规性及履约倾向等存在疑问的，有权要求担保人作出书面解释。同时，外汇局提供的内保外贷登记书面申请报告模板，也要求申请人对担保人、被担保人与受益人的基本情况，已办理未了结的各项跨境担保余额，担保项下主债务情况，担保要点，以及预计还款来源等要点进行说明。
3
担保人审核重点
29号文第12条明确要求担保人应对下列事项进行审核：债务人主体资格、担保项下资金用途、预计的还款资金来源、担保履约的可能性及相关交易背景；同时，对是否符合境内外相关法律法规进行尽职调查，并以适当方式监督债务人按照其申明的用途使用担保项下资金。
此外，2017年11月，国家外汇管理局综合司发布《关于完善银行内保外贷外汇管理的通知》（汇综发〔2017〕108号），该文重点对于银行办理内保外贷时进行了要求，该文第1条要求“银行办理内保外贷业务时，应严格审核债务人主体资格的真实合规性，并留存相关审核材料备查。如果债务人为境内居民直接或间接控制的境外机构，银行应重点审核其是否符合境外投资相关管理规定”。银行作为担保人时，应注意审查以下方面：
（1）债务人主体资格
具体而言，银行在审查债务人时应注意：
a)担保人应当审慎的审查境外债务人是否是按照相关法律法规真实合法地存在的主体。在非金融机构作为担保人的情况下，因境外债务人大多情况下为担保人的关联企业，主体资格这一点的风险相对较低。然而对于银行作为担保人而言，建议留存相关审核材料，包括在必要情况下要求经正式公证认证的境外公司注册证书或境外律师的查档结果及法律意见书；
b) 若境外债务人是境内企业的股东的，银行应审查发改委的相关批文以及商务部门的企业境外投资证书是否合法完整。此外，还应关注该境内企业是否已办理了ODI外汇登记[1]，此为境外债务人主体资格须符合境内法律的要求之一；
c)若境外债务人是由某境内企业设立的境外企业再投资设立的，根据《境外投资管理办法》第二十五条规定，银行应审查该境内企业向商务主管部门报告的《境外中资企业再投资报告表》；
d) 若境外债务人是由境内居民设立或者控制的，则应审查该境内居民是否办理了特殊目的公司返程投资的外汇登记手续。
（2）担保项下资金用途审查及相关交易背景
108号文第2条规定，银行办理内保外贷业务时，应依据境内外相关法律法规，按照展业原则要求，加强对担保项下资金用途和相关交易背景真实合规性审核。包括：
a）内保外贷项下资金应用于债务人正常经营范围内的相关支出，不得用于支持债务人从事正常业务范围以外的相关交易，不得构造交易背景进行套利或进行其他形式的投机性交易；
b）未经国家外汇管理局批准，内保外贷项下资金不得直接或间接以证券投资方式调回境内使用。先前，外汇局在3号文第2条中，已允许内保外贷项下资金调回境内使用，境外债务人可通过向境内进行放贷、股权投资等方式将担保项下资金直接或间接调回境内使用，银行的内保外贷担保履约纳入银行自身结售汇管理。但需要注意的是，未经外汇局批准，担保项下资金不得直接或间接用于境内证券投资；
c）内保外贷项下资金如用于直接或间接获得对境外其他机构的股权（包括新设境外企业、并购境外企业和向境外企业增资）或债权，该投资行为应当符合国家关于境外投资的相关政策导向，并符合国内相关部门有关境外投资的规定。
d）内保外贷项下担保责任为境外债务人债券发行项下还款义务时，境外债务人应由境内机构直接或间接持股；
e）内保外贷项下担保责任为境外机构衍生交易项下支付义务时，境外债务人从事衍生交易应以止损保值为目的，符合其主营业务范围且经过适当授权；
f）银行应加强内保外贷项下资金用途管理，以适当方式监督债务人按照其合同约定的用途使用内保外贷项下资金。
（3）预计的还款资金来源审查
可通过审查境外债务人的审计报告，应审查是境外债务人的收入、利润和净资产状况。
（4） 担保履约可能性审查
108号文第3条要求银行作为担保人开展内保外贷业务时，切实加强对还款来源和担保履约可能性的审核，不得在明知或者应知担保履约义务确定发生的情况下签订跨境担保合同，如债务人预还款能力不足或有明显瑕疵，不得为其办理内保外贷业务；若债务人虽有明确的还款资金来源但经营状况不良或负债率过高的，银行应谨慎为其办理内保外贷业务。
根据108号文第4条，如接受反担保的，应切实审核相关押品来源是否符合行业主管部门规定、反担保资金来源是否合理合法、单一反担保人用于同类业务反担保的总规模是否与其财务状况相匹配等。
根据108号文第6条，银行应在担保合同存续期间持续跟踪管理，建立内保外贷履约风险评估制度。银行对于自身提供的、主债务合同将于一年内到期的内保外贷业务，应按季度进行履约风险评估，评估发生履约的可能性并及时向所在地外汇局报告。
根据108号文第7条，如果主债务违约，银行应先使用自有资金履约，不得以反担保资金直接购汇履约；银行履约后造成本外币资金不匹配的，需经所在地分局备案后方可办理结售汇相关手续。
4
保险机构开展内保外贷业务的相关规范
为预防境外融资风险，加强境外融资业务监管，2018年中国保监会、国家外汇管理局发布了《关于规范保险机构开展内保外贷业务有关事项的通知》，其中第18条明确规定了保险机构开展内保外贷业务的负面清单。
同时该文第5条规定了开展内保外贷业务的保险机构的资质，即开展内保外贷业务时，保险机构上季度末综合偿付能力充足率应当不低于150%，保险公司偿付能力风险综合评级不低于A类监管类别。保险机构开展内保外贷业务的特殊目的公司应当担负还款人责任，有预期稳定的现金流收入，具备较强的偿还能力。
增加了事先报告机制，即保险机构开展内保外贷业务，其特殊目的公司单个投资项目取得贷款资金金额在5000万美元（或等值货币）以上的，需要事前向中国保险资产管理业协会报告，由中国保险资产管理业协会组织评估后方可进行。
5
担保履约
根据29号文的规定，在内保外贷发生担保人需要履行担保责任的情况时，不再需要核准，担保人为银行的，可自行办理担保履约项下对外支付，担保人为非银行机构的，可凭担保登记文件直接到银行办理担保履约项下购汇及对外支付。
另外需要注意，内保外贷的担保人承担担保责任之后，对境外的债务人享有追偿权，形成了对外债权，债权人应按规定办理对外债权登记手续。
6
注销登记
内保外贷项下债务人还清被担保的债务、担保人付款责任到期或发生担保履约后，担保人应办理内保外贷登记注销手续。其中，银行可通过数据接口程序或其他方式向外汇局资本项目系统报送内保外贷更新数据；非银行机构应在15个工作日内申请注销相关登记。根据外汇局《“境内机构外债、对外或有负债、外债转贷款审批、登记及履约核准”行政审批服务指南》第七条，内保外贷登记的受理机构为申请人所在地外汇局，为办理签约（变更）登记，应提供如下材料：
（1）申请书；
（2）内保外贷登记表；
（3）内保外贷责任解除的相关证明材料；
（4）外汇局要求提供的其他材料。
同时，根据今年8号文的新规定，非金融企业内保外贷责任已解除且未发生内保外贷履约的情况下，可到其所属分局（外汇管理部）辖内银行直接办理内保外贷注销登记。
三、外保内贷外汇管理
外保内贷是指担保人注册地在境外、债务人和债权人注册地均在境内的跨境担保。外保内贷常用于外国企业为其在中国境内投资的子公司向中国境内的金融机构借款提供担保。
外保内贷合同
外保内贷可由当事人自行签订合同后再向外汇局办理备案。办理备案时，由发放贷款或提供授信额度的债权人（即境内金融机构）向外汇局集中报送。
外保内贷的主体、被担保的债务限制及额度限制
（1）主体及被担保的债务的限制
相比于内保外贷，外保内贷对交易主体有所限制。根据29号文第17条的规定，外保内贷交易中，债权人必须是境内金融机构，债务人必须是非金融机构，被担保的债务只能是本外币普通贷款（不包括委托贷款）或信用额度。所以，非金融机构不能作为债权人接受境外担保，非贷款债权例如买卖合同项下的货款债权不能接受境外担保等，且29号文已明确外保内贷结构不能直接适用于企业之间通过银行所做的委托贷款。
（2）额度限制
29号文第19条规定了外保内贷可签约的额度限制。首先，在境内债务人偿清其对境外担保人的债务之前，未经外汇局批准，境内债务人应暂停签订新的外保内贷合同；已经签订外保内贷合同但尚未提款或尚未全部提款的，未经所在地外汇局批准，境内债务人应暂停办理新的提款。其次，境内债务人因外保内贷项下担保履约形成的对外负债，其未偿本金余额不得超过其上年度末经审计的净资产数额（超出上述限额的，须占用其自身的外债额度）。
之所以限制外保内贷的额度，原因在于一旦发生外保内贷履约，境外的担保人对境内的债务人享有追偿权，从而导致境内的债务人产生对外负债，境内的债务人需要去外汇局进行外债登记，由于涉及外债监管的限制，因此29号文对外保内贷的额度也进行了限制。
发生外保内贷履约的，即债务人不能清偿到期债务，需要境外担保人履行担保义务的，作为债权人的金融机构可直接与境外担保人办理担保履约收款。在发生履约时，境内公司需要向外汇局申请办理短期外债签约登记及相关信息备案手续。外汇局在外债签约登记环节对债务人外保内贷业务的合规性进行事后核查，发现违规的，在将违规行为移交外汇检查部门后，外汇局可为其办理外债登记手续。
担保履约后的登记备案
根据《跨境担保外汇管理操作指引》第二部分第四条，外保内贷业务发生境外担保履约的，境内债务人应在担保履约后15个工作日内到所在地外汇局办理短期外债签约登记及相关信息备案。外汇局在外债签约登记环节对债务人外保内贷业务的合规性进行事后核查。发现违规的，在将违规行为移交外汇检查部门后，外汇局可为其办理外债登记手续。根据《“境内机构外债、对外或有负债、外债转贷款审批、登记及履约核准”行政审批服务指南》第九条，办理外保内贷境外担保履约外债登记时，应提供如下材料：
（1）关于办理外债签约登记的书面申请报告（内容包括公司基本情况、外保内贷业务逐笔和汇总情况、本次担保履约情况及其他需要说明的事项）；
（2）外保内贷的主债务合同、担保合同和担保履约证明文件（合同文本内容较多的，提供合同简明条款并加盖印章；合同为外文的，须提供中文翻译件并加盖债务人公章）；
（3）外商投资企业应提供批准证书或《外商投资企业设立/变更备案回执》、营业执照（尚未办理“五证合一”的企业，还需提供组织机构代码证）等文件，中资企业应提供营业执照（尚未办理“无证合一的企业，还需要提供组织机构代码证）；
（4）上年度末经审计的债务人财务报表；
（5）与履约相对应的内保外贷登记情况；
（6）外汇局要求的其他材料。
四、其他形式的跨境担保
根据担保结构中的担保人、被担保人、受益人注册地以及担保物权登记地的不同，可将担保区分为十六种类型，其中，担保人、被担保人、受益人注册地以及担保物权登记地均在境内或境外的不属于跨境担保，因此，跨境担保存在十四种类型。在这十四种类型中，内保外贷及外保内贷两种类型的跨境担保发生履约后将新增我国的对外债权或对外债务，纳入外汇管理局登记和统计的范围。其它十二种类型的担保无需登记，但并非无管理。
担保人在办理其他形式跨境担保、境内银行在办理其他形式跨境担保履约涉及的付汇或收结汇时，均要审核其他形式跨境担保的真实性以及合规性，如是否存在商业合理性、履约倾向如何、是否存在潜在冲突等。[2]
五、物权担保外汇管理
29号文对于物权担保的外汇管理进行了单章规定，但物权担保并非是一种特别的结构，单章规定只是强调了物权跨境担保办理过程中，外汇局对于物权设立登记不再做事前要求，如物权担保涉及内保外贷或外保内贷的，在申请签约或履约登记时，不需要提交担保物权设立登记机关的证明，也就意味着当事人可以同时进行物权担保登记和外汇登记。29号文还指出，外汇局在内保外贷登记证明中记录的担保物权具体事项，不成为设定相关抵押、质押等权利的依据，也不构成相关抵押或质押合同的生效条件。
六、总结
在2014年6月改革之前，我国对外担保采取的是批准生效制，主要的法规依据是中国人民银行发布的《境内机构对外担保管理办法》。《境内机构对外担保管理办法》已经于2014年6月8日被中国人民银行废止。同年6月1日，国家外汇管理局发布的29号文生效，之后外汇局出台了一些相关规定，规范跨境担保登记操作，这一系列管理规定已成为目前规范完善跨境担保登记操作的依据，不论是银行亦或是企业均应按照规定履行其或有的审查/登记义务。
参考法律法规：
《国家外汇管理局关于进一步推进外汇管理改革完善真实合规性审核的通知》
《跨境担保外汇管理规定》
《跨境担保外汇管理操作指引》
《关于完善银行内保外贷外汇管理的通知》
《国家外汇管理局关于对部分非银行机构内保外贷业务实行集中登记管理的通知》
《国家外汇管理局关于进一步简化和改革直接投资外汇管理政策的通知》
《中国保监会、国家外汇管理局关于规范保险机构开展内保外贷业务有关事项的通知》
《国家外汇管理局关于优化外汇管理支持涉外业务发展的通知》
《“境内机构外债、对外或有负债、外债转贷款审批、登记及履约核准”行政审批服务指南》
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