2021年金融开放-私募基金合规运营
中基协出台的《私募投资基金募集行为管理办法》明确，已登记的私募基金管理人可以自行募集其设立的私募基金，在证监会注册取得基金销售业务资格并已成为中基协会员的机构（即基金销售机构，与私募基金管理人合称“募集机构”）可以受私募基金管理人的委托募集私募基金，其他任何机构和个人不得从事募集基金的募集活动，因为募集基金的募集主体主要包括两类，即自行募集的私募基金管理人与受托募集的基金销售机构。根据《证券投资基金销售管理办法》（中国证券监督管理委员会91号），除基金管理人外，基金销售机构主要包括商业银行、证券公司、期货公司、保险机构、证券投资咨询机构、独立基金销售机构以及证监会认定的其他机构。
私募股权投资基金的募集是指私募股权投资基金或受其委托的募集服务机构向投资者募集资金，用于设立股权投资基金的行为。基金管理人负责将募集到的资金进行管理使用，将其投向特定投资对象，并承担风险，获取收益。同时按照约定进行利益分配。私募股权投资基金的募集分为执行募集和委托募集，其中自行募集是由基金管理人执行拟定基金募集推介材料，执行寻找投资者。委托募集则是基金管理人将自行拟定的推介材料交给第三方机构并由其代为寻找投资者，完成资金募集工作。
私募基金投资得风险巨大，所以法律要求投资人必须具备适当得风险识别与承受能力。《私募投资基金监督管理暂行办法》第十五条规定：私募基金管理人、私募基金销售机构不得向投资者承诺投资本金不受损失或者承诺zui低收益。齐精智律师提示在私募基金产品到期亏掉本金时，没有签订保底条款的投资人肯定拿不回本金及收益；而签订了保底收益的投资人zui差可以拿到大部分本金，zui好情况可以要回投资全部本息。作为成年理性投资人在违反法律的情况下与私募基金管理人签订保底条款才是你的zui优选择。
哪些情形属于“未备an的私募基金”，比如：
1． 已办理工商登记但尚未有合伙人实缴出资的合伙企业；
2． 已完成部分募集并已登记合伙人的合伙企业；
3． 基金管理人担任LP的合伙企业；
4． 已开展募集并由基金管理人担任GP的合伙企业；
5． 已开展投资且由非基金管理人担任GP的合伙企业；
6． 私募基金产品下设的SPV。
（深圳／海南金融，私募基金注册和备案找腾博邹先森）
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而结合私募十四条第六条第3款规定的整体来看，所谓“未备an的私募基金”应该从“募集完毕”＋“应备an未备an”两个维度来理解。
其中，根据《私募投资基金备an须知》（2019年12月）第yi条第（十）项的规定，“募集完毕”具体是指，契约型基金的认购款进入托管账户，合伙型基金及公司型基金的投资者已签署公司章程／合伙协议，且每位投资者均已完成不低于100万元的实缴出资。换言之，如果已经设立的合伙企业没有发生募集行为，本身并不属于“未备an的私募基金”。所以，很多管理人在先前注册的、留存备用的“壳主体”（上述第1、2种情形都更贴近这一类型）或者为了方便私募基金产品对外投资设立的SPV（上述第6种情形）就属于这类情形，严格按照规定，不属于“未备an的私募基金”。对于暂不打算使用的“壳主体”，可以考虑先将其作为关联方进行变更，待使用时再作为私募基金产品进行备an。
实践中，争议更大的是如何判断是否属于“应备an未备an”，以zui为常见的合伙型基金为例，就是应该如何区分合伙企业与未备an的合伙型基金的问题。根据我们的实践经验来看，通常对于这一问题的判定，要综合多种因素来得出结论，具体包括：
1． GP是否是已登记的基金管理人。合伙企业作为一种法律主体，通过现有的检索工具，很容易发现某一合伙企业是否已经作为私募基金产品进行备an。如果该合伙企业的GP是已经在协会完成私募基金管理人登记的基金管理人，那么，这种情况下，大大增加了被发现并认定为合伙型基金的可能性。对于上述第5种情形，如果是已开展投资且由非私募基金管理人担任GP的合伙企业，不存在募集行为或者下述两项判断标准，那么，通常也不能认定为私募基金产品。第3种情形，更接近于基金管理人的自有资金投资，通常也不会被划入“未备an的私募基金”的范畴。
2． GP是否收取或有权收取管理费及类似性质的费用。判断是否属于私募基金的第二个重要因素就是看基金管理人是否提供了基金管理服务。如果GP实际收取了费用，并且收取的费用与私募基金的费用组成、收费标准等较为类似，那么，可能会被认定为实际上提供了基金管理服务，而正是基于这一逻辑可以推导出的结果是该合伙企业是合伙型基金，否则也不存在提供基金管理服务的可能性。
3． 是否以私募基金产品的名义进行募集和运作。这是zui为实质性的判断标准了。如果某一合伙企业对外以私募基金的名义进行募集和运作，比如，采用的推介材料、合同文本都表明了私募基金或者基金字样（上述第4种情形），则该合伙企业通常属于未备an的合伙型基金。特别是，随着网络检索技术的进步，协会发现相关网络宣传材料的可能性大大增加。如果通过公开途径发现有基金宣传的内容，其后果则不仅仅是管理未备an基金那么简单了。
上述三个标准，究竟是“和”还是“或”的关系，并没有统一的规定予以明确。从谨慎的角度，我们倾向于从更为严格的角度来理解。这是因为，针对应备an而未备an的基金产品施加处罚，早已有规定。根据《证券投资基金法》第134条的规定以及《私募投资基金监督管理暂行办法》第38条的规定，对于这类行为，监管部门有权对私募基金管理人及相关责任人员进行警告及罚款。而私募十四条仅规定了暂停募集及备an，某种程度上，是对这一问题的策略性放松，不排除在后续正式发布的私募基金条例中再次施以严格的管理和处罚。相较于可能面临的处罚，zui为直接的影响则是，如果存在“未备an的私募基金”，在新产品备an过程中协会可能会以反馈的形式提示。即使有合理的理由不认定为“未备an的私募基金”，但无疑会影响产品备an的时间与进度。
“凡事豫则立，不豫则废”，提前做好准备，总是明智的。而准备的方式，目前主要有三种：一是补备an，但对于哪些产品能够补备an，要有的研判，并非所有“未备an的私募基金”都能实现这一操作。当然，补备an也未必是zui好的路径；二是更换GP，避免在协会登记的基金管理人担任GP。当然，如果更换的主体是基金管理人的关联方，从实质重于形式的角度，这类更换的效果有限；三是直接清算注销，对于已经不存在实际使用价值的主体，可以采用清算注销的方式彻底解决。
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