在国外注册子公司如何办理ODI备案登记手续？
境外投资是境内企业开拓国际市场、获取境外优质技术和资源的重要途径，我国在鼓励企业“走出去”的也承担着维护金融稳定、国家安全、投资者利益的责任，境外投资项目需经过国家相关部门核准/备案，以确保投资项目的真实性，促进健康、可持续和有序的境外投资活动。本文将介绍境外直接投资的含义、分类、监管框架，以及监管部门在境外直接投资审查过程中的关键要点，包括项目真实性证明、投资资金来源、出境资金据实审批，为开展境外投资活动的境内投资方提供合规性参考。
一、境外直接投资是什么
根据国家发展和改革委员会发布的《企业境外投资管理办法》（中华人民共和国国家发展和改革委员会令第11号，简称“发改委11号令”）、商务部发布的《境外投资管理办法(2014)》（中华人民共和国商务部令2014年第3号，简称“商务部3号文”）：
境外直接投资（Overseas DirectInvestment，简称“ODI”），是指在中国境内依法设立的企业（简称“境内企业”）直接或通过其控制的境外企业（简称“路径主体”），以投入资产、权益或提供融资、担保等方式，获得境外所有权、控制权、经营管理权及其他相关权益的投资活动。*常见的形式是境内企业直接或者通过其控制的境外路径主体在境外进行股权投资活动，本文将介绍该类型境外投资活动的合规重点。实践中境外投资项目可以分为两类：
一类是对境外运营主体直接并购或增资的项目，主要包括设立或增资境外子公司、并购或增资境外优质运营主体，特别是受到国务院发文（国办发〔2017〕74号）鼓励开展的“一带一路”基础设施、在境外设立高新技术研发中心的投资项目；
一类是境内运营主体为实现境外融资上市搭建红筹架构而进行的境内外重组。由于篇幅的限制，下一篇文章将对红筹架构搭建中的ODI备案合规重点进行专门介绍。
需注意，可以通过ODI核准、备案开展境外投资活动的主体是境内企业，目前中国居民个人除了国家外汇管理局37号文登记中允许的通过设立特殊目的公司开展返程投资的通道外，尚未被法律规定明确纳入ODI的主体范围。
二、境外直接投资的监管框架
境内企业开展境外投资应当履行境外投资项目核准、备案等手续。在国内现有法律法规体系下，除特殊情况之外，一般境内企业进行境外投资以及资金出境需要经过以下三个部门的核准/备案，即发展和改革委员会（简称“发改委”）、商务主管部门以及国家外汇主管部门。实践中，发改委和商务主管部门的核准/备案可申办，在取得发改委出具的《境外投资备案通知书》与商务主管部门出具的《企业境外投资证书》后，可至银行办理外汇登记。
特殊情况是指如果境内企业属于特殊主体的，例如国有企业、上市公司的，还需要按照国资部门和相关行业主管部门的要求办理审批/报告等手续。
1.发改委管辖权：如何判断是申请核准，还是申请备案？
根据11号令，发改委对境外投资项目实施核准和备案相结合的监管方式。投资敏感国家、敏感行业的项目需要国家发改委核准；非敏感类项目的投资中，如果境内投资方是中央管理企业，其需要向国家发改委申请备案，如果境内投资方是地方企业但其投资总额达到3亿美元以上，同样也需要向国家发改委申请备案；其余的项目由境内企业注册地的省级发改委备案。
管辖方式 | 定义 | 细分情形 | 核准/备案机关 |
核准 | 境内企业直接或通过其控制的境外企业开展的敏感类项目 （敏感类项目包括涉及敏感国家、敏感行业的项目） | 敏感国家：与我国未建交的国家和地区、发生战争或内乱的国家和地区、根据我国缔结或参加的国际条约、协定等，需要限制企业对其投资的国家和地区。（11号令第13条） | 国家发改委 |
敏感行业：武器装备的研制生产维修、跨境水资源开发利用、新闻传媒、房地产、酒店、影城、娱乐业、体育俱乐部、在境外设立无具体实业项目的股权投资基金或投资平台。（《国家发展改革委关于发布境外投资敏感行业目录（2018年版）的通知》） | 国家发改委 | ||
备案 | 境内企业直接开展的非敏感类项目 | 中央管理企业（含中央管理金融企业、国务院或国务院所属机构直接管理的企业） | 国家发改委 |
地方企业但中方投资总额达到3亿美元及以上的 | 国家发展改革委 | ||
地方企业且中方投资总额在3亿美元以下的 | 注册地的省级政府发展改革部门 |
2.商务主管部门管辖权：如何判断是申请核准，还是申请备案？
根据商务部3号文，商务部门对境内企业境外投资采用“备案为主、核准为辅”的方式。监管的层级分类与发改委相似。
管辖方式 | 定义 | 细分情形 | 核准/备案机关 |
核准 | 企业境外投资涉及敏感国家、敏感行业的，由省级商务主管部门受理并上报商务部核准。 | 未建交的国家、受联合国制裁的国家。必要时，商务部可另行公布其他实行核准管理的国家和地区的名单 | 商务部 |
实行核准管理的行业是指涉及出口中华人民共和国限制出口的产品和技术的行业、影响一国（地区）以上利益的行业（涉及到多国或地区利益，如矿产资源位于多国边境） | 商务部 | ||
备案 | 除上述核准范围，其他境内企业境外投资项目均实行备案管理 | 中央企业的境外投资 | 商务部 |
地方企业 | 省级商务委 | ||
注：实践中商务委会参照发改委的相关规定将中方投资总额达到3亿美元及以上的ODI项目报至商务部。主要法律依据是《对外投资备案（核准）报告暂行办法（商合发[2018]24号）》第十八条，商务委对中方投资额等值3亿美元（含3亿美元）以上的对外投资情形进行重点督查。 | |||
3.外汇管理局管辖权
根据国家外汇管理局2015年2月28日发布的《国家外汇管理局关于简化和改进直接投资外汇管理政策的通知》，境内企业可自行选择注册地银行办理境外直接投资外汇登记及账户开立、资金汇兑等业务，银行代替国家外汇主管部门完成企业境外直接投资的相关外汇登记手续。
三、直接并购或增资境外运营主体的ODI备案合规要点
鉴于被并购或增资企业的运营主要在境外进行且不受境内****监管，此类ODI项目在监管部门核准/备案的审查过程中面临严格的要求。监管部门对于标的项目的真实性审查力度加大，对境内投资主体是否具备投资境外被并购企业的财务能力予以关注。具体的审核程度可能因地区和政策口径的差异而有所不同。
1.境外投资项目真实性是监管部门审查要点
关于在境外设立子公司的项目，由于在提交投资项目备案申报时，境外子公司还未注册或者已注册但尚未开始运营，监管部门要求境内投资方进行充分的可行性研究，详细说明设立境外子公司的必要性、与境内投资主体业务的联系、运营模式、发展规划、投资风险以及应对措施，提交境内母公司为设立境外子公司而进行注册的文件（若已注册），境外子公司自行或境内母公司代为（境外子公司尚未注册）租赁办公场所、雇佣员工等为开展业务而进行准备的合同，以证明境外子公司未来存在实际运营的需求，但需注意不能在完成ODI备案之前就开展业务。具体的证明文件可能因地区和政策口径的差异而有所不同。
对于并购或增资已经存在的境外运营主体的项目，监管部门关注以下方面：境外被投公司的主体资格文件，用于确认其合法存续状态；股东名册提供了关于境外主体公司股权结构的详细信息，有助于监管部门了解投资方在公司中的地位和权益；尽职调查报告作为重要的材料，提供了对境外主体公司经营状况、业务优势、风险评估和治理结构的全面了解；提供已签署的投资协议或投资意向书，以便核实投资者与境外企业之间的交易内容，包括认购的股份数量、股份类别、认购价格等。这些文件和报告的提交要求旨在确保投资项目的真实性。除了项目真实性，监管部门还根据被投项目的风险性进行不同的监管措施。对于具有风险性的领域，如影城、娱乐业、体育俱乐部、房地产和酒店，监管部门持谨慎态度，以避免非理性投资的发生。而对于非敏感行业的境外投资项目，监管部门会要求国内企业说明项目对国家利益的影响、项目的意义，如促进出口、获取技术、创造就业等方面的贡献。
2.监管部门审查投资资金来源、对出境资金据实审批
在投资资金来源方面，监管部门要求境内投资方提供“证明投资资金来源真实合规的支持性文件”，且证明文件应当覆盖投资出境的资金总额。通常情况下，境内投资方向商务委和发改委提交其上一会计年度的审计报告及*新财报，以及银行开具的资信证明。
相对于红筹重组中的ODI项目，并购或增资境外运营企业的ODI项目在监管方面面临更大的挑战。因为一旦资金流出境外，监管部门的监管难度显著增加。监管部门对这类项目更加关注交易投资资金的后续使用计划。在ODI备案申报阶段，监管部门要求境内企业提供资金出境的具体使用计划，以确保资金用于预期的境外运营企业经营活动。如果是新设境外子公司的项目，需要提供境外子公司关于租赁办公场地、雇佣员工、设备采购等已签署的协议，并整理汇总各个支出项目对应的资金需求，以便监管部门据实审批投资资金出境额度，实践中一般可以根据备案申请后未来一年的资金支出需求来申报额度，但不同的地区的审批口径不同。如果是并购已经存在的境外运营主体的项目，由于境内投资方与被投标的一般会签署股份认购协议等文件，监管部门会要求提供已签署的投资协议并根据投资金额来审批ODI额度。
