境外投资备案（ODI备案）与核准的要点与风险分析

在全球经济浪潮的推动下，越来越多的中国企业开始将视线投向海外市场，寻求更广阔的舞台和更多的发展机遇。随着企业迈向国际舞台，海外市场的法律环境也呈现出错综复杂的特点，潜在的法律风险如影随形。企业想要成功出海，不仅需要具备敏锐的商业洞察力，更要对国际法律环境有深入的了解和应对能力。

在这其中，境外投资备案与核准无疑是企业出海过程中的重要一环。这一环节的重要性显而易见，但在实际操作中，却常常被一些企业所忽视。本文将详细剖析境外投资备案与核准的核心要点和操作流程，揭示其中蕴含的法律问题及可能面临的潜在风险，旨在为中国企业在全球化道路上提供有力的法律支持与指导，确保其稳健前行。

一、境外投资备案与核准要点

境外投资备案与核准是指企业在实施境外投资活动前，需按照相关法律法规的要求，向主管部门提交投资计划、申请材料，并经过审查批准的过程。这一环节的关键要点主要包括：

（一）境外投资备案与核准的适用情形

商务部发布的《境外投资管理办法》（商务部令2014年第3号）将“境外投资”定义为在中华人民共和国境内依法设立的企业通过新设、并购及其他方式在境外拥有非金融机构企业或取得既有非金融企业所有权、控制权、经营管理权及其他权益的行为。具体的情形包括：获得境外土地所有权、使用权等权益；获得境外基础设施所有权、经营管理权等权益；获得境外企业或资产所有权、经营管理权等权益；新建或改扩建境外固定资产；新建境外企业或向既有境外企业增加投资；新设或参股境外股权投资基金；通过协议、信托等方式控制境外企业或资产等。

（二）境外投资备案与审核的主管部门

1.国家发展和改革委员会

《企业境外投资管理办法》（国家发展和改革委员会令第11号）第六条规定，国家发展和改革委员会在国务院规定的职责范围内，履行境外投资主管部门职责，根据维护我国国家利益和国家安全的需要，对境外投资进行宏观指导、综合服务和全程监管。

2.商务主管部门

《境外投资管理办法》（商务部令2014年第3号）第五条规定，“商务部和各省、自治区、直辖市、计划单列市及新疆生产建设兵团商务主管部门负责对境外投资实施管理和监督。”

3.外汇管理局

《境内机构境外直接投资外汇管理规定》（汇发〔2009〕30号）第三条规定，国家外汇管理局及其分支机构对境内机构境外直接投资的外汇收支、外汇登记实施监督管理。第五条规定，国家外汇管理局可以根据我国国际收支形势和境外直接投资情况，对境内机构境外直接投资外汇资金来源范围、管理方式及其境外直接投资所得利润留存境外的相关政策进行调整。外汇管理局于2015年2月13日发布《国家外汇管理局关于简化和改进直接投资外汇管理政策的通知》（汇发〔2015〕13号），改由银行直接审核办理境外直接投资项下外汇登记。企业可自行选择注册地银行办理直接投资外汇登记、相关账户开立、资金汇兑等业务。

4.国务院国有资产监督管理委员会（国资委）、中国银行保险监督管理委员会（银保监会）、中国证劵监督管理委员会（证监会）涉及国有企业、金融、保险、证劵机构、上市企业的境外投资，主管部门分别还包括国资委、银保监会和证监会。

（三）境外投资备案与审核的区别

发改部门和商务主管部门根据企业境外投资的不同情形，分别实行备案和核准管理。境外投资涉及敏感国家和地区、敏感行业的，实行核准管理；企业其他情形的境外投资，实行备案管理。《企业境外投资管理办法》（国家发展和改革委员会令第11号）、《境外投资管理办法》（商务部令2014年第3号）、《国务院办公厅转发国家发展改革委商务部人民银行外交部关于引导和规范境外投资方向指导意见的通知》（国办发〔2017〕74号）对敏感类项目的界定均有所规定。

二、境外投资备案与核准流程

境内企业在计划进行境外投资时，必须依据相关政策法规，主动向发改委和商务部提交境外投资项目的备案或核准申请。我国针对境内企业的境外投资行为实施的是双线监管与多部门协同的管理模式，即发改委和商务部各自负责进行项目的核准或备案工作。一旦企业及其境外投资项目符合相关规定，发改委将颁发《境外投资项目备案通知书》，而商务部则会颁发《企业境外投资证书》。企业成功完成上述流程后，即可按照国家外汇管理局的相应规定，在已获取外汇局金融机构标识码且开通了资本项目信息系统的当地银行，办理外汇登记手续。

对于涉及规模庞大的境外投资项目前期费用，例如履约保证金、保函手续费、中介服务费以及资源勘探费等，境内企业可先行向发改委提交前期费用的核准或备案申请。一旦项目前期费用经过核准或备案，将正式纳入项目中方投资额的计算范畴，确保投资总额的准确性。

在涉及多个境内企业共同进行的境外投资项目时，投资额占比Zui高的一方需获得其他投资方的书面同意后，代表各方向主管部门提出备案或核准申请。这样的机制旨在明确责任主体，保障各方利益，促进投资项目的顺利进行。

企业在完成上述备案或核准流程，并成功启动境外投资项目后，还需按照相关主管部门的要求，履行报告制度。商务部、中国人民银行以及国务院国有资产监督管理委员会联合发布的《对外投资备案（核准）报告暂行办法》，为企业提供了明确的报告指引。根据该暂行办法，企业应定期向为其办理备案或核准手续的主管部门报送对外投资的关键环节信息，这包括根据《对外直接投资统计制度》要求填报的月度、年度统计数据，对外投资并购的初步规划和进展，在建项目的具体情况，投资过程中遇到的问题与挑战，以及企业在当地遵守法律法规、保护资源环境、维护员工权益、履行社会责任、落实安全保护制度等方面的表现。这些信息的报送不仅有助于主管部门全面了解企业对外投资的情况，也为政府制定相关政策提供了重要的参考依据。

三、怠于履行境外投资备案与审核手续的法律后果

（一）项目中止及责任追究

对于属于备案、核准管理范畴的境外投资项目，若企业未经相关手续擅自开展境外投资活动，相关主管部门将有权责令其立即中止或停止实施该项目，并限期进行整改。主管部门还将对企业及相关责任人处以警告，以示警示。若此类行为构成犯罪，将依法追究企业的刑事责任，严肃处理，以维护市场秩序和投资环境的稳定。企业在进行境外投资时，务必遵守备案、核准等管理要求，确保投资活动的合规性，避免不必要的法律风险和责任。

案例：2017年、2019年，西安诺瓦星云科技股份有限公司在未履行投资项目备案手续的情况下，设立了荷兰阿姆斯特丹境外全资子公司NovastarTechnology Europe B.V.以及美国内华达州境外全资子公司Novastar North AmericaInc.。2021年，陕西省发展和改革委员会发布《关于西安诺瓦星云科技股份有限公司境外投资项目未履行备案手续有关情况的通报》指出，西安诺瓦星云科技股份有限公司在未取得发改委备案手续下开展境外投资项目，违反了《境外投资项目核准和备案管理办法》（国家发展改革委令第9号）第二十九条的规定和《企业境外投资管理办法》（国家发展改革委令第11号）第四条的规定。“鉴于诺瓦星云公司主动向我委报告其境外投资有关情况，我委决定对诺瓦星云公司境外投资项目未履行备案手续问题在全省范围内予以通报，责令诺瓦星云公司依法依规处理相关责任人、加强企业合规建设和作出书面承诺。希望各境外投资企业要认真吸取教训，切实加强企业境外投资项目管理，坚决杜绝此类问题发生。”

（二）外汇流动受到限制

我国外汇管理制度对境外投资实行严密的监管，以确保资金流动的合规性和透明度。对于未经过备案或核准手续便开展境外投资项目的企业，其外汇资金的流入流出将受到严格限制。这意味着，这些企业将无法合规地进行资金汇出、分红等操作，进而对其境外投资项目的正常运营和资金周转造成严重影响。企业在进行境外投资时，必须严格遵守我国的外汇管理制度，履行备案或核准手续，确保资金流动的合规性，从而保障项目的顺利进行。

（三）企业上市合规瑕疵

未履行境外投资备案手续可能对企业的上市计划埋下潜在的合规隐患。在上市审核的严谨过程中，监管部门会严格审查企业的投资行为是否符合法规要求。若企业未能履行境外投资备案手续，很可能在上市申请中受到监管部门的严格审查，这可能导致企业上市计划的推迟甚至搁置。此类情况不仅会影响企业的融资计划，还可能对企业在资本市场的形象和声誉造成不良影响。企业在推进上市计划前，务必确保境外投资行为已履行必要的备案手续，以规避潜在的合规风险，确保上市进程的顺利进行。案例:上海合合信息科技股份有限公司是一家人工智能及大数据科技企业，主要产品包括扫描全能王APP、名片全能王APP、启信宝APP等。2023年8月4日，上交所上市审核委员会第70次审议会议结果公告显示，合合信息首发申请获上市委员会议通过。期间经历多次问询、中止，公司的合规经营受到广泛关注。公司于2017年3月在美国设立子公司CCI，但公司投资设立CCI及转让CCI股权未履行境外投资备案手续，上海临冠向CCI实缴出资未履行外汇登记手续。由于无法为CCI补办《企业境外投资证书》及《境外投资项目备案通知书》，公司决定通过报批新设海外企业，将现有业务由CCI转移至新设企业来解决此法律瑕疵。2021年5月，公司全资子公司上海又冠在完成相关境外投资备案手续后，设立了美国子公司CamSoft。随后，CCI的全部业务全部迁移至CamSoft。2022年4月，CCI依法完成注销手续。