37号文是指由国家外汇管理局于2014年发布的《国家外汇管理局关于境内居民通过特殊目的公司境外投融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》(汇发【2014】37号)。37号文的目的在于解决境内居民个人在境外投融资以及返程投资的外汇管制问题,允许境内居民个人在境外设立以投融资为目的的特殊目的公司(以下简称“SPV[1]”或“特殊目的公司”),用于境外融资后返程投资回境内运营实体。简单来讲,目前在国家个人资本外汇限制尚未完全放开的情况下,37号文从以下两个层面实现了境内居民的跨境资金流动,一是境内居民通过境外持股方式实现融资需求,即“走出去”;二是将境外融资资金通过返程投资回流至境内,即“返回来”。
对于拟搭建红筹架构以实现境外发行上市的公司而言,37号文登记在办理境外发行上市备案中往往受到证监会的重点关注及问询,若境内居民未按规定办理37号文登记,将会面临行政处fa甚至无法顺利上市的风险。考虑到37号文登记在整个境外发行上市中的关键地位,本文将结合红筹架构的搭建,从境外特殊目的公司设立、37号文登记、返程投资三个方面进行简要解读。
一、特殊目的公司设立
(一) “特殊目的公司”的定义
(二) 红筹语境下的“特殊目的公司”
1. BVI公司
2. 开曼公司
3. 香港公司
基于税收chou划的考虑,开曼公司并不在境内直接设立外商投资企业(WOFE公司),而是通过设立香港公司间接控制境内运营实体。这样WOFE公司在向香港公司分红时的税负远小于直接向开曼公司分红的税负。
4. WOFE公司
二、37号文登记
(一) 37号文登记的对象
1. “境内居民个人”的认定
(1)拥有中国境内合法身份证件(包括居民身份证、军人身份证件、武装警察身份证件)的中国公民(境内个人)。
(2)无中国境内合法身份证件、但因经济利益关系在中国境内习惯性居住的境外个人(境外个人)。
2. “无中国境内合法身份证件、但因经济利益关系在中国境内习惯性居住的境外个人”的认定
(1)在境内拥有永jiu性居所,因境外旅游、就学、就医、工作、境外居留要求等原暂时离开永jiu居所,在上述原因消失后仍回到永jiu性居所的自然人。
(2)持有境内企业内资权益的自然人。
(3)持有境内企业原内资权益,后该权益虽变更为外资权益但仍为本人所zui终持有的自然人。
37号文以及相关规定中并没有对“内资权益”和“外资权益”进行明确规定,通常理解,“内资权益”指境内个人持有境内公司权益,“外资权益”指境外个人持有境内公司权益。以此判断上述第(2)条、(3)条主要是指原境内个人在中国境内设立公司后移民为境外个人,后又利用其在境外设立的公司收购该境内公司的情况。在实务当中,原中国国籍变更为外国国籍的情况比较复杂,需要根据个案进行分析是否需要办理37号文登记。
3. 红筹架构中的“境内居民个人”
(二) 37号文外汇登记
1. 初始登记
37号文及相关规定的出资范围为境内外合法资产或权益,但实操当中,境内居民个人只能通过合法持有的境内企业的权益对外出资而非企业资产或权益,如现金、不动产等形式出资难以通过外汇局或银行的审批。
2. 初始登记时银行审核要点
初始登记时,银行通常会结合境内运营实体运营情况、行业属性、注册资本实缴情况、境外融资的真实性(有些银行需要审核境外投资人的投资意向书或TermSheet)、有无需要返程投资架构或潜在返程投资架构等综合因素考虑是否予以办理37号文外汇登记。建议在办理37号文之前,提前了解不同银行在办理37号文时的审批口径和材料需求,并结合自身情况进行选择。
3. 变更登记及注销登记
(1)对已登记的BVI公司发生境内居民个人股东、名称、经营期限等基本信息变更。
(2)发生境内居民个人增资、减资、股权转让或置换、合并或分立等重要事项变更。
需要注意的是,37号文中仅规定对登记的SPV股权架构等发生变化时进行变更登记(即第yi层SPV),对红筹架构中开曼公司等其他境外特殊目的公司发生上述变化则无需进行变更登记。在实务当中,考虑到拟上市主体开曼公司经常发生股权等变动,创始人一般分别单独设立BVI公司作为第yi层特殊目的公司,以防止因开曼公司层面经常发生变动导致频繁进行37号文变更登记。
发生以下情形之一的,需要履行注销登记:
(1)因转股、破产、解散、清算、经营期满、身份变更等原因造成境内居民个人不再持有已登记的特殊目的公司权益的。
(三) 初始登记时点
在实操当中,境外公司返程投资,即在境内设立或收购WOFE公司并取得WOFE公司所有权、控制权、经营管理权等权益也被视为“出资”行为,一般要求WOFE在设立或股权变更完成之前完成37号文登记。具体何时完成37号文登记,需与当地登记银行提前沟通确认。
在37号文实施前,境内居民已向SPV出资但未办理外汇登记的,需向外汇局出具说明函并详细说明理由后办理补登记。但在实践中,补登记往往很难受理。
(四) 登记机关
(五) 未办理37号文的后果
三、返程投资
(一) 返程投资的定义
(二) 涉及10号文中“关联并购”问题
(三) “两步走”并购方案简介
仍以金盛海洋红筹架构搭建为例,境内权益公司金盛海洋股东汇泰实业先将金盛海洋0.67%股权转让给无关联第三方亚洲億通,后将剩余99.33%股权转让至WOFE公司金盛控股,zui后亚洲億通将原0.67%股权转让至金盛控股,zui终实现收购境内权益公司的规避了关联并购。
本文中我们仅基于37号文规定以及过往项目经验对37号文进行分享。因37号文规定存在较多的模糊地带,甚至有些条文无法在实操中落地,具体能否办理取决于外汇登记银行的审批口径以及外管局政策监管尺度。如实操中有相关问题,欢迎与我们沟通。