虽无强制性法律规定[1]，专利权评价报告事实上已经成为实用新型和外观设计专利维权的必备证据，或者说是准前置条件[2]。如果国家知识产权局做出的专利权评价报告含有对权利人不利的结论[3]或不利的言论[4]，哪怕权利人一万个不同意，也难奈它何，因为专利权评价报告不是行政决定，权利人不能就此提起行政复议，也不能提起行政诉讼[5]。国家知识产权局作为国务院主管专利工作的，其作出的专利权评价报告代表了官方对该专利权的效力所持的意见，具有较高的公信力。这样一份专利权评价报告真是烫手的山芋，导致权利人进退两难：如果交给法院，不利的结论会让法官对专利的稳定性打上问号，不利的言论可能被对手拿来攻击专利的保护范围，进而导致维权失败；如果不交，法官难免会认为权利人故意隐瞒事实，从而怀疑其人品，可能判令原告承担不利后果[6]，而对手可以通过官方渠道取得并交给法官，甚至可能利用这一点反诉其恶意诉讼。
不利的专利权评价报告对权利人造成了无形的伤害：不服，也无法获得有效的救济，权利人要么偃旗息鼓，把这份有效的专利供起来，要么在专利权评价报告的阴影笼罩下孤注一掷。
本文对上述问题进行分析，并给出解决问题的思路和建议，以期为我国的专利质量提升工程建言献策。
行政法视角：无听证，无救济
根据《专利审查指南》的规定，权利人可以请求国家知识产权局出具专利权评价报告，审查员对相关实用新型专利或外观设计专利进行检索后，就该专利是否符合专利法及其实施细则规定的授权条件作出专利权评价报告，具体阐述评价意见，并给出是否符合授权条件的明确结论。请求人认为专利权评价报告存在需要更正的错误的，可以请求更正。作出专利权评价报告的部门应当成立三人复核组，对原专利权评价报告进行复核，并根据复核结果确认原专利权评价报告无误、不需要更正，或者发出更正的专利权评价报告，以代替原专利权评价报告。
这与专利实审、复审形似，但神不似。
专利实审、复审均遵循听证原则。在实审程序中，如果审查员要以不符合授权条件为由驳回申请，必须发至少一次审查意见通知书，听取申请人的意见；在复审程序中，如果合议组要以不符合授权条件为由维持驳回决定，必须发至少一次复审通知书，充分保障申请人的答辩机会。在实审程序中，申请人可以与审查员电话讨论、请求会晤，甚至可以请求审查员现场调查。在复审程序中，申请人还可以请求口头审理，充分发表意见，说服合议组。与同为单方程序的专利实审、复审相比，专利权评价报告的制作过程并不遵循听证原则。从提出请求至接收到专利权评价报告，权利人根本没有与审查员进行对话的机会。如果对不利的专利权评价报告提出复核请求，同样无法与复核组进行互动。一切都是单向的书面审查。专利权评价报告无异于第一次审查意见通知书，复核组的意见充其量相当于第一次复审通知书，其结论的正确性是难以保证的。
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专利实审、复审提供充分的救济机会。在实审程序中，如果审查员在听取申请人意见后仍认为不符合授权条件，可以发出驳回决定[7]。权利人若不服，可以请求专利复审委员会复审，合议组成员均为从事审查工作多年的审查员；若对复审决定不服，可以向法院提起行政诉讼。这些措施使得评判者可以对专利申请是否符合授权条件形成全面深入的认识，Zui大限度地克服个人偏见和减少认识盲区。与之相比，审查员仅凭其个人理解即可作出专利权评价报告[8]，之后，复核程序虽可提供一定的救济，但还是在原部门进行，并且只限于单向的书面审查，这样的程序设置和人员配备决定了其纠错能力有限，性较低。
无效审查制度与专利权评价报告制度同为授权后程序，但二者形神俱不相似。无效审查制度不是单方程序，其使命就是确认专利权有效或无效，其既遵循听证原则，也提供行政诉讼的救济机会。
不管是驳回决定，还是复审决定或无效决定，只要结果对当事人不利，其所依据的理由、证据和认定的事实都会在决定作出前告知当事人，并向其提供陈述意见的抗辩机会，还为其提供司法救济途径。
通常，专利行政机关做出的任何具体行为，只要影响了权利人的利益，均有救济途径，程序性问题可以请求行政复议，实体性问题可以请求复审，之后还可以求助行政诉讼。专利权评价报告与驳回决定、复审决定、无效决定一样，皆为行政机关针对特定专利做出的具体评价，且加盖机关公章，按理说应该具有性或公定力，实际上也确实影响法官的判断，对当事人的权益实现有时会产生负面影响，如本文开篇所述。
《专利审查指南》规定，“专利权评价报告不是行政决定，专利权人或者利害关系人不能就此提起行政复议和行政诉讼。”[9]有判决认定，“专利权评价报告不能作为判断专利权有效性的直接证据，并不会对专利权本身的效力产生影响，故不会直接对专利权人或利害关系人的权利义务产生影响。专利权评价报告不属于行政决定的范畴，国家知识产权局作出专利权评价报告的行为不属于行政机关的具体行政行为。”[10]
专利权评估报告不会对专利权本身的效力产生直接的影响，但显然对当事人权益产生了潜在的负面影响，只是尚未上升到必然或直接影响当事人权益的程度，由此导致其不可复议、不可诉讼，该逻辑令人难以接受。从时间轴来看，实用新型和外观设计专利授权在先，但未作实质性审查，专利权评价报告作出在后，是由审查员进行检索后给出的意见，其公信力貌似超越了此前的授权决定，专利权评估报告形式上没有否定专利权本身的效力，但实质上已经对该专利权的效力作出了肯定或否定的评价，且二者均是国家知识产权局发出的公文，哪个更，令人无所适从。这种披着行政外衣的所谓“非行政行为”，令人费解。
证据法视角：
内部证据or外部证据？
在我国专利制度下，获得授权的实用新型专利和外观设计专利未经实质审查，稳定性欠佳，专利法第六十一条第二款以建议性的口吻规定，人民法院或者管理专利工作的部门可以要求专利权人或者利害关系人出具由国家知识产权局作出的专利权评价报告。就性质而言，专利权评价报告不具有法律效力，其关于专利权是否符合授权条件的结论仅供参考，这就导致专利权评价报告的地位很尴尬：程序性意义重大，实体性意义微小。
《专利审查指南》规定，专利权评价报告是人民法院或者管理专利工作的部门审理、处理专利侵权纠纷的证据，主要用于人民法院或者管理专利工作的部门确定是否需要中止相关程序。换言之，如果被告认为涉案专利无效，应当向专利复审委员会请求无效，人民法院或者管理专利工作的部门根据无效决定判断专利权是否有效，无效程序中的各种往来文件构成审查历史档案的一部分，可以用来解释专利权的保护范围，也可能触发禁止反悔的适用。此时，专利权评价报告的使命已告结束。
但问题在于：如果被告不向专利复审委员会请求宣告无效，专利权评价报告属于什么样的证据？内部证据还是外部证据？
我国关于专利权保护范围确定的很多理论和作法源于美国。美国有prosecutionhistory（审查历史）的说法，即，权利人与专利局在专利审查过程中的往来文件档案，简称专利审查档案，又称内部证据（intrinsicevidence）。美国没有实用新型专利，外观设计专利同样是经过实质审查的，专利权评价报告是中国特色的制度，国际上可供资鉴的经验不多。
我国在司法实践过程中确立了专利审查档案的作用，但没有明确评价报告是否属于专利审查档案。根据北京高院《专利侵权判定指南2017》第15条的规定，专利审查档案包括专利审查、复审、无效程序中专利申请人或者专利权人提交的书面材料，国务院专利行政部门及其专利复审委员会制作的审查意见通知书、会晤记录、口头审理记录、生效的专利复审请求审查决定书和专利权无效宣告请求审查决定书等。该规定不涉及专利权评价报告。
按照字面理解，专利审查档案应于审查过程中产生的文件，而专利权评价报告的制作过程不属于专利审查，不管评价结论如何，都不产生行政法意义上的效力，不应被纳入专利审查档案。从权利义务对等的角度讲，如果将专利权评价报告纳入专利审查档案，对专利权构成约束，就理应提供复议或诉讼的救济途径，如果以不直接产生法律效力为由拒绝给予复议或诉讼的权利，就不应纳入专利审查档案和约束专利权，这样才公平合理。将专利权评价报告归为内部证据，缺乏强有力的理由。
那么，专利权评价报告属于外部证据（extrinsic evidence）吗？
关于外部证据，官方并无明确定义，业界一般认为词典、工具书、教科书等公知文献属于外部证据，这些不是在具体审查过程中产生的，也不是权利人或专利局针对特定专利做出的。专利权评价报告是国家知识产权局做出的，但其结论不因行政机关的盖章而一言九鼎，此时的“国家知识产权局”并非专利审查机关，而与一般的社会检索机构在本质上无异，此评价报告与查新机构出具的查新报告、鉴定机构出具的鉴定报告、法律服务机构出具的法律意见书，具有平等的地位。专利权评价报告可以从国家知识产权局的审查系统中查到，表面上看好像是内部证据，但实质上不属于审查档案，而是不折不扣的外部证据。根据“内部证据优于外部证据”的原理，只有在内部证据不足以解释清楚时才能出马。
专利权评价报告对专利权有不利的结论的情况下，法官应中止侵权程序，等待无效决定。如果被告不发起无效程序，法官仍应推定专利权有效，专利权评价报告对现有技术状况或设计空间有所评论，在确定保护范围的过程中，也不能取得内部证据的优势地位。如此，方能揭开专利权评价报告的面纱，使其不再困扰专利权人，也避免干扰法官的独立判断。
例如，在“订书机（透明）”案中，一审法院认为，本案专利的《实用新型专利权评价报告》的初步结论是权利要求1不符合授予专利权条件，但在该权利要求被宣告无效之前，专利权人仍有权阻止他人实施其技术方案。[11]再例如，在一个车外观设计专利纠纷案中，原告和被告对设计空间各执一词。原告援引专利复审委员会2016年度案例之第29146号决定的观点认为，一般消费者对现代车的造型或外观设计的发展以及现有设计状况有常识性了解的基础上，可以得出车外观设计的设计空间比较大，局部细节或内部构造设计对于整车造型的视觉效果的影响很小。被告援引该专利的评价报告观点认为，车类产品设计较为多样化，相互之间的区别就在于整体形状和各个部分的细节设计上，对于车的“一般消费者”而言，在关注整体形状的也会重点关注各个细节部分的设计，这些设计变化会对外观设计的整体视觉效果产生显著的影响。本案因双方达成和解而未予判决，但专利权评价报告作为证据的证明力强弱问题，值得深究。
综上，笔者认为，专利权评价报告不属于专利审查档案，充其量只是一份初步的外部证据，给出否定性的评价，也不足为信。原告如果坚信自己的专利是稳定的，照样可以果断亮剑，而被告不可心存侥幸，应主动通过无效程序摧毁专利，否则在侵权程序中仍有被判侵权的可能。
关于专利权评价报告制度的改进建议
专利权评价报告的请求费是2400元，与同样涉及专利实体内容全面评价的实审请求费和无效宣告请求费相差无几[12]，但其结论的性和对权利人利益的保障却相距甚远。鉴于此，专利权评价报告的制度性缺陷值得研究，笔者认为可以从以下两方面加以改进：
一、强化服务意识，弱化行政色彩。增加互动对话环节，在不利的报告作出前给权利人提供口头或书面答辩的机会，毕竟，审查员不能保证自己认识的准确全面性和判断的客观性。突出服务定位，减少行政印象，应当在专利权评价报告的显眼位置注明“本专利权评价报告结论仅供参考，不具有法律效力”之类的提示语，避免被人误以为在后的专利权评价报告推翻了在先的授予外观设计专利权通知书。还有，是将专利权评价报告从专利审查档案中剔除出去，避免他人通过官方系统获得，这是因为，国家知识产权局在制作专利权评价报告的时候身份不是专利审查机关，其与社会服务机构并无本质差异，而社会服务机构理应对检索报告或评价意见保密，以保护客户的利益。甚至，可以学习鉴定机构和检索服务机构的作法，对于可能出具否定性意见的，在权利人提出请求的情况下不出具书面报告。
二、增进专利侵权程序和专利无效程序的有效衔接与协调，提高审判效率，减轻当事人诉累。一方面，推进法院和专利复审委员会联动机制的常态化，可以像媒体报道的那样，在条件允许的情况下，安排专利复审委员会和法院同地联合审理，先审理无效问题，紧接着审理侵权问题，不能实现同地审理，也可以先由专利复审委员会在北京审理无效问题，尽快做出决定，由法院在当地审理侵权问题。另一方面，可以从实用新型和外观设计专利入手，在侵权案件审理中应被告的请求对专利权的效力进行评价，进而决定是否有必要进行后续的侵权比对。随着三家知识产权法院的成功运转和十六家知识产权法庭的陆续成立，专利案件集中管辖已成定局，审理专利案件的法官的专业水平有明显提高，侵权案件和确权案件审理二元制的根基开始松动，一元制已具备试验条件，完全可以从简单的实用新型和外观设计专利开始。日本和我国台湾地区的经验表明，一元制并非英美法系的特有产物，在大陆法系下照样行得通，我们不应因空想的担忧而裹足不前。
专利质量提升视角：
初审授权制度何去何从？
近年来，我国的专利审查队伍建设取得了举世瞩目的成绩，案件吞吐量处于·，我国发明专利申请数量已经连续七年位居一，国家知识产权局Zui近几年公布专利申请统计数据时已经不再单列实用新型和外观设计，也表明了我国政府对专利事业求强求精的决心。在此背景下，有必要认真审视实用新型和外观设计的初审授权制度，扎实推进专利质量提升工程，笔者建议：
一、针对实用新型和外观设计专利，为权利人增设单方再审查程序，一定程度上取代专利权评价报告制度。例如，可以规定，实用新型和外观设计专利在进行维权前须经单方再审查程序确认专利权有效，将再审查决定纳入具体行政行为的范畴，提供复审和诉讼的救济机会。这样可以在不改变实用新型和外观设计专利初审授权制度的前提下防止低质量专利的滥用。
二、将实用新型和外观设计的初步审查授权制改为实质审查授权制，从根本上消除专利浮肿现象，为培育高价值专利奠定制度基础。相比欧美日，我国专利中实用新型和外观设计所占比例过高，其中有大量的垃圾专利和渣渣专利滥竽充数，拉低了我国专利的平均质量，成为我们追求专利强国的拖累。将实用新型和外观设计的初步审查授权制改为实质审查授权制，可以确保国家知识产权局强大的检索条件和能力用在正确的地方上，保证专利授权质量，助力中国实现从专利大国向专利强国的转变。