拟IPO企业关联自然人境外投资备案程序的相关法律问题研究

根据过往项目经验以及众多IPO案例，为了更方便开展境外贸易，考虑到自然人（本文探讨的范围仅为中国籍自然人，不含港澳台居民）在境外设立经营主体较企业更为简单便捷，存在相当数量去境外开展贸易的企业在发展早期以关联自然人个人的名义在境外设立经营主体。

通常境内自然人在境外投资主要有以下两种路径：

路径一：境内自然人在目的地国家/地区设立以投融资为目的的主体（以下简称“特殊目的公司”），之后特殊目的公司返程投资在境内设立主体（以下简称“返程投资”）；

路径二：境内自然人直接在目的地国家/地区设立业务主体，开展实质性业务经营，未进行返程投资活动（以下简称“非返程投资”）。

就前述境外投资路径，多数企业存在未履行境外投资相关备案程序的情形。境内自然人在境外投资需要履行哪些部门的备案手续，境外投资备案程序瑕疵将会面临何种法律风险，境外投资备案程序瑕疵如何进行补正、规范，本文结合相关IPO案例就对前述问题进行整理、分析。

一、相关监管规则

（一）发改部门监管规则

《企业境外投资管理办法》（国家发展和改革委员会令第11号，2018年3月1日起施行）

第二条，本办法所称境外投资，是指中华人民共和国境内企业直接或通过其控制的境外企业，以投入资产、权益或提供融资、担保等方式，获得境外所有权、控制权、经营管理权及其他相关权益的投资活动。

第六十三条，境内自然人通过其控制的境外企业或香港、澳门、台湾地区企业对境外开展投资的，参照本办法执行。境内自然人直接对境外开展投资不适用本办法。境内自然人直接对香港、澳门、台湾地区开展投资不适用本办法。

（二）商务部门监管规则

《境外投资管理办法》（商务部令2014年第3号，2014年10月6日起施行）

第二条，本办法所称境外投资，是指在中华人民共和国境内依法设立的企业通过新设、并购及其他方式在境外拥有非金融企业或取得既有非金融企业所有权、控制权、经营管理权及其他权益的行为。

（三）外汇部门监管规则

路径一：返程投资

1.《关于境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》（汇发〔2005〕75号，2005年11月1日起施行，2014年7月4日废止，以下简称“75号文”）

一、本通知所称“特殊目的公司”，是指境内居民法人或境内居民自然人以其持有的境内企业资产或权益在境外进行股权融资（包括可转换债融资）为目的而直接设立或间接控制的境外企业。

本通知所称“返程投资”，是指境内居民通过特殊目的公司对境内开展的直接投资活动，包括但不限于以下方式：购买或置换境内企业中方股权、在境内设立外商投资企业及通过该企业购买或协议控制境内资产、协议购买境内资产及以该项资产投资设立外商投资企业、向境内企业增资。

2.《个人外汇管理办法实施细则》（汇发[2007]1号，2007年2月1日起施行）

第十六条规定，境内个人对外直接投资应按国家有关规定办理。所需外汇经所在地外汇局核准后可以购汇或以自有外汇汇出，并办理相应的境外投资外汇登记手续。境内个人及因经济利益关系在中国境内习惯性居住的境外个人，在境外设立或控制特殊目的公司并返程投资的，所涉外汇收支按《国家外汇管理局关于境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》等有关规定办理。

3.《国家外汇管理局关于境内居民通过特殊目的公司境外投融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》（汇发[2014]37号，2014年7月4日起施行，以下简称“37号文”）

一、本通知所称“特殊目的公司”，是指境内居民（含境内机构和境内居民个人）以投融资为目的，以其合法持有的境内企业资产或权益，或者以其合法持有的境外资产或权益，在境外直接设立或间接控制的境外企业。

本通知所称“返程投资”，是指境内居民直接或间接通过特殊目的公司对境内开展的直接投资活动，即通过新设、并购等方式在境内设立外商投资企业或项目（以下简称外商投资企业），并取得所有权、控制权、经营管理权等权益的行为。

三、境内居民以境内外合法资产或权益向特殊目的公司出资前，应向外汇局申请办理境外投资外汇登记手续。境内居民以境内合法资产或权益出资的，应向注册地外汇局或者境内企业资产或权益所在地外汇局申请办理登记；境内居民以境外合法资产或权益出资的，应向注册地外汇局或者户籍所在地外汇局申请办理登记。

十二、本通知实施前，境内居民以境内外合法资产或权益已向特殊目的公司出资但未按规定办理境外投资外汇登记的，境内居民应向外汇局出具说明函说明理由。外汇局根据合法性、合理性等原则办理补登记，对涉嫌违反外汇管理规定的，依法进行xingzhengchufa。

相比75号文，37号文的变化情况如下：

路径二：非返程投资

1.《个人外汇管理办法》（人民银行令[2006]第3号，2007年2月1日起施行）

第十六条规定，境内个人对外直接投资符合有关规定的，经外汇局核准可以购汇或以自有外汇汇出，并应当办理境外投资外汇登记。

2.《国家外汇管理局关于印发

附件3“境内直接投资业务操作指引”之“1.2新设外商投资企业基本信息登记”P7规定：“外国投资者直接或间接被境内居民（包括自然人和法人）持股或控制但不属于特殊目的公司的，应按规定办理境外投资外汇登记或备案手续。”但没有法规对该等情况下的外汇登记或备案流程及文件要求做详细规定。

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