专利维权中可能触碰的刑事风险，欢迎咨询国瑞商标专利申请
2019年9月，上海市浦东新区人民法院对全国“专利敲诈勒索第1案”作出一审判决，两位专利维权人被判构成敲诈勒索罪，在专利维权群体中引起了极大的反响。据了解，控辩双方对该份判决内容均表示不服，检方提出了抗诉，被告人也提起了上诉，但该份判决无疑给部分打着专利维权旗号谋取非法利益的不法分子敲醒了警钟。
可见，专利维权过程中，权利应当以正确的方式行使，否则，不仅无法维护自己的合法权利，也可能因行使权利方式不当带来刑事风险。笔者认为，行为人的“维权”行为是否触碰刑法，可以从以下两个方面综合判断。
(一）缺乏合法的专利权利基础
实践中，缺乏合法专利权利基础进行“维权”主要有两种情况，一是行为人明知自己的专利无效，仍然向所谓的“侵权人”索赔的；二是行为人利用他人的专利权向侵权人进行索赔的。无论哪种情况，行为人据此发动所谓的维权行动，并以此向他人骗取或索要财物的，即可推定其主观上具有非法占有的目的，可能涉嫌犯罪。上述“专利敲诈第1案”中，李某某以倒签专利独占许可合同方式，在侵权人拟上市期间向侵权人提起民事诉讼，迫使侵权人与其签订专利实施许可协议，以此获得巨额财产，即被一审法院推定其有非法占有的目的，从而认定其行为构成敲诈勒索罪。
实践中，如果行为人缺乏权利基础提起专利权诉讼，也有可能构成虚假诉讼罪。尽管有学者认为虚假诉讼罪需要民事诉讼当事人双方有恶意串通，所以双方当事人没有通谋的不能构成虚假诉讼罪。然而客观上，虚假诉讼既存在当事人双方恶意串通的双方欺诈型，也存在一方当事人以捏造事实提起民事诉讼的单方欺诈型。对此，《蕞高人民法院、蕞高人民检察院关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释》第1条明确规定的“以捏造事实提起民事诉讼”的情形包括“单方或者与他人恶意串通,捏造身份、合同、侵权、继承等民事法律关系的其他行为。”
在新媒体时代，传统媒体、自媒体传播各种资讯给个人、公司、企业造成的影响比以往更加难以估量，如果行为人以虚假的、捏造的信息进行传播，则很有可能构成诽谤罪和损害商业信誉、商品声誉罪。同样，行为人在缺乏专利权利基础的情况下以向媒体曝光、在网上发帖等方式，迫使他人满足其非法目的，也可能构成诽谤罪、损害商业信誉、商品声誉罪。蕞高人民法院《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第九条规定“利用网络实施诽谤、寻衅滋事、敲诈勒索、非法经营犯罪，同时又构成刑法第二百二十一条规定的损害商业信誉、商品声誉罪，第二百七十八条规定的煽动暴力抗拒法律实施罪，第二百九十一条之一规定的编造、故意传播虚假恐怖信息罪等犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”
（二）维权手段的正当性
行为人有合法的权利基础，并不必然阻却犯罪成立。比如，即便有合法的债权债务关系，债权人也不能通过限制、剥夺债务人人身自由的方式来实现自己的债权，也不能通过公然侮辱的方式破坏债务人名誉，否则，可能构成非法拘禁罪或侮辱罪。同样道理，即便专利权人有合法有效的专利权利，也需要通过正当的方式去实现，如果其通过暴力、威胁等方式使他人产生恐惧心理，从而获得财物，则有涉嫌构成敲诈勒索罪的风险。
那么，在专利维权中，专利权人在侵权人拟上市过程中提起诉讼，从而迫使侵权人在违背真实意思表示的情况下，签订一份专利实施许可合同或达成一份不对等的赔偿协议，是否构成敲诈勒索罪？
对此问题，实践中存在较大争议。一种观点认为，专利权人是否起诉、何时起诉是其合法权利，即使其在对方上市这种敏感时间点起诉，也是其行使权利的方式。况且，专利的特殊性决定其在不同时期的市场价值是不一样的，专利的价值与市场研发投入也未必成正比，而且，如将此类维权行为认定为敲诈勒索罪会打击专利权人的维权积极性，不利于专利权的保护。因此，专利维权人的行为不构成犯罪。
另一种观点认为，合法的维权行为也可能因为行为人的非法目的而丧失其合法性。那么如何判断专利权人的起诉行为是否构成犯罪，关键要看其是否将其权利作为要挟他人的工具。如果行为人只是想要通过起诉要挟他人，将撤诉作为获得他人财物的交换条件，从而实现非法占有的目的，那么其行为仍有可能构成敲诈勒索罪。【2】
实践中，专门通过寻找潜在的专利使用人，向其索赔获取利益的行为屡见不鲜，这不仅扰乱了我国对专利的管理秩序，也对良好营商环境的形成产生极大的负面影响。据此，笔者认为，专利权人的维权行为是否触犯刑法，既要考量权利基础的合法性和有效性，也要考虑维权手段的合法性，从而综合评判其目的的正当性，结合案件的具体情况来判断其行为是否构成犯罪。
综上，专利维权本是专利权人行使自己的合法权利，但是应当在合理的范围内行使。权利的行使不能超越法律，恶意维权、过度维权如果严重影响了他人、国家和社会的利益，那么就应当受到刑法规制。事实表明，在风险社会下，如果未正当、合理地行使权利，不仅是权利人，律师也可能面临被追究刑事责任的风险。
