《资管新规》落地后，私募基金产品架构设计该关注哪些问题？（一）

一、《资管新规》是否和如何适用于私募投资基金？

2018年4月27日，由“一行两会”及国家外汇管理局联合发布的《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》（俗称《资管新规》）终于落地。《资管新规》明确，“私募投资基金适用私募投资基金专门法律、行政法规，私募投资基金专门法律、行政法规中没有明确规定的适用本意见，创业投资基金、政府出资产业投资基金的相关规定另行制定”。《资管新规》适用于私募投资基金（不含创业投资基金、政府产业基金）。

据此，笔者理解，就私募投资基金领域而言：（1）按照法律位阶的适用原则，正式颁布的专门法律、行政法规的适用将优先于部门规章级别的《资管新规》；（2）按照新法优于旧法的适用原则，《资管新规》的适用将优先于中国证监会、基金业协会等部门先前已正式发布的众多规章、自律规则、行业指导规范等的相关规定。而目前，我国关于私募投资基金专门法律或行政法规级别的文件只有《证券投资基金法》（2015修正），而《私募投资基金管理暂行条例》（行政法规级别）则尚处于征求意见稿阶段。

本文将结合《资管新规》中的若干重磅性条款，就私募投资基金（尤其是私募股权投资基金）在架构设计方面需关注的几大法律和实务操作问题进行分析和探讨。

二、《资管新规》重磅条款以及私募基金架构设计需关注的八大问题

（一）产品嵌套的限制 & 基金管理人的穿透审查责任

《资管新规》规定，“资产管理产品可以再投资一层资产管理产品，但所投资的资产管理产品不得再投资公募证券投资基金以外的资产管理产品”。这意味着，资管产品多层嵌套的时代即将告别。

以契约型私募基金嵌套有限合伙型私募基金为例，契约型基金的资金方通常并非投资人，而可能是银行理财产品等其他资管产品。该类嵌套架构如下图所示：

《资管新规》出台后，上述架构设计方案将难以操作，需作如下类似调整：

2.私募基金管理人的穿透审查责任

笔者理解，鉴于《资管新规》禁止资管产品多层嵌套，私募基金管理人有必要也有责任对作为投资者的资管产品进行层层穿透以核查真实的嵌套情况，以保证其发行之基金产品的合规性，从而也在某种程度加重了私募基金管理人的审查负担和责任。

应注意的是，《私募投资基金监督管理暂行办法》（2014）第十三条规定，私募基金管理人对于“依法设立并在基金业协会备案的投资计划”无需穿透核查投资者是否为合格投资者和合并计算投资者人数，《资管新规》的出台又使得私募基金管理人免不了仍然要对上层嵌套的契约型私募基金等已在基金业协会备案的“投资计划”进行穿透式核查。

相应地，私募基金管理人将其管理的基金产品对外投资其他资管产品之前，也需要履行向下穿透审查责任，以保证不会触及禁止多层嵌套的红线。

事实上，《资管新规》也明确提出了穿透式监管的原则：“对于多层嵌套资产管理产品，向上识别产品的投资者，向下识别产品的底层资产（公募证券投资基金除外）”。

3.关于“转委托”与“受托”

《资管新规》明确，资管产品嵌套投资其它资管产品的，视为“将本机构的资产管理产品资金委托给其他机构进行投资”；对于私募基金嵌套投资其他资管产品的情况下，则私募基金管理人为“委托机构”，其应当对“受托机构”开展尽职调查，实行名单制管理，明确规定受托机构的准入标准和程序、责任和义务、存续期管理、利益冲突防范机制、信息披露义务以及退出机制等。

另一方面，产品嵌套中的“受托机构”也需符合《资管新规》相关监管要求，而对于私募基金管理人为“受托机构”的情形而言，包括如下：

• 该私募基金管理人至少已完成基金业协会的登记、机构类型与基金投向相匹配（满足“具有投资能力和资质”、“受金融监督管理部门监管”的要求）

• 该私募基金管理人只能受托“私募资产管理产品”，即其管理的基金产品上层不得有公募资管产品的嵌套投资

• 该私募基金管理人应当切实履行主动管理职责，不得进行“转委托”，即其管理的基金产品不得嵌套投资其他资管产品（公募基金除外）