37号文登记的重点与难点！

37号文登记的重点与难点！国家外汇管理局于2023年11月公布了《资本项目外汇业务指引（2023年版）（征求意见稿）》。其中更新了汇发〔2014〕37号文，其主要内容如下：境内居民个人特殊目的公司外汇补登记；特殊目的公司项下的国内个人购付汇审批；外商投资企业基本信息登记（新设、并购）和变更、注销登记；境内居民对个人有特殊用途的企业进行外汇登记和变更，注销登记；境内机构对外直接投资的资金汇出和利润汇回；特殊目的公司项下境内个人购付汇；境内居民个人特殊目的公司外汇补登记增加：参考法规《国家外汇管理局行政许可实施办法》（国家外汇管理局公告2021年第1号）。授权范围审核材料：审核原则特殊目的公司项下境内个人购付汇核准增加：参考法规《国家外汇管理局行政许可实施办法》（国家外汇管理局公告2021年第1号）。外商投资企业基本信息登记（新设、并购）及变更、注销登记新增：参考法规7.《国家税务总局国家外汇管理局关于服务贸易等项目对外支付税务备案有关问题的补充公告》（国家税务总局国家外汇管理局公告2021年第19号）。审核原则境内居民个人特殊目的公司外汇登记及变更、注销登记新增：二、境内居民个人特殊目的公司外汇变更登记5.如变更登记时，特殊目的公司架构中融资层及返程层公司发生变化，银行应修改备注中的融资层及返程层公司信息。三、境内居民个人特殊目的公司外汇注销登记1.特殊目的公司由于破产，解散，清算，经营期满和身份变更而终止其业务，或已不属特殊目的公司需登记，应当到户籍所在地或者国内主要资产所在地的银行，为国内居民个人的特殊用途企业办理外汇注销登记。特殊目的公司项下境内个人购付汇审核原则2.银行应在资金汇出后在资本系统中对核准件进行核注，并及时报送收支信息。干货解读：银行37号文登记本文从银行角度对特殊目的公司登记实际操作中常见的问题进行浅要探讨。本文纲要一、SPV登记的范围二、常见的SPV登记业务模式三、SPV登记审核要点及难点四、案例一SPV登记的范围现行SPV登记范围只限于国内公司受益人将国内外合法资产或者权益注入到特殊目的公司，并在国外取得资金之后回程在国内进行投资，为了使特殊目的公司对其境内公司权益或者资产Zui终采取直接或者间接控制的方式。在上述范围内可见,SPV注册需要有若干前提条件：第一，注册境内个人需要在境内公司直接或者间接拥有股份；第二是本境内公司存在融资需求并有可能获得境外融资；需要在境外融资的资金回程时，实际使用在境内公司。由此可知,37号文符合目前国内对个人资本项目跨境外汇的管理政策，而在实践中广泛存在的国内个人在国外成立离岸公司再开展业务的方式不在37号文注册范围内，目前还不能让国内个人将款项直接汇到特殊目的公司成立上，可以看出37号文的政策目的是在鼓励境外资金流入，而不是资金走出去。需要注意的是，银行仅可办理SPV新设登记，对于境内居民个人以境内外合法资产或权益已向特殊目的公司出资但未按规定办理境外投资外汇登记的，则由境内居民个人向相关外汇局出具说明函详细说明理由后，由外汇局集体审议后确认是否予以办理补登记，也就是说补登记的权限是在外汇局。那如何区分境内个人是办理新设登记还是补登记，实操中一般是以返程的跨境结构搭建时点来区分，即外商投资企业设立登记或境内权益公司被转股并购登记完成时点。二常见的SPV登记业务模式01境外风投模式境内权益公司与境外出资方达成初步的融资协议，境外出资方出于资金退出的方便性以及税收优惠的考虑，往往会使用境外资金，并要求境内融资主体搭建合规结构后方签署正式的融资协议并出资。①境内权益公司首先由公司实际控制人在境外成立SPV公司，其具体SPV数量及结构主要依据境内权益公司构建结构之前股权机构及未来员工持股计划。②SPV公司成立或控股开曼公司，开曼公司是融资层的主体，在融资实现之后，开曼公司以向境外出资方相应主体发放股份的方式获得融资。③开曼公司在香港进一步成立公司主要考虑香港和内地税收优惠问题。④香港公司以境内直接投资形式成立外商独资公司是融资资金回程跨境资金承担主体。⑤融资后，资金从开曼公司逐级以资本金形式流入境内。⑥Zui后，采用外商独资公司协议控制或者香港公司直接控股方式向实际筹资境内权益公司注资。02境外上市模式（即为“红筹模式”）采取境外上市模式融资的多为境内已具备一定规模的民营企业，在综合考量境内上市的诸多不确定性、成本、境内资本管制及未来海外市场拓展等因素下而选择的海外融资之路。①境内权益公司先由公司的实际控制人到境外设立SPV公司，具体SPV的个数和结构主要是基于境内权益公司的搭建结构前的股权结构、未来员工持股计划等多方面因素而确立，一般情况下会保持与境内权益公司股权比例基本一致的结构以保证境内权益公司的经营稳定。②SPV公司设立或持股开曼公司，开曼公司为后续的境外上市主体。③开曼公司进一步设立香港公司，主要是考虑香港与内地的税收优惠，以及如果将来境内权益公司具体经营发生变更或股权变动时，不至于影响上市公司的稳定性，起到一个缓冲的作用。④香港公司返程投资境内权益公司，主要存在以下两种方式。方式一：通过设立外商投资企业并VIE控制境内权益公司或直接股权并购的方式，将境内权益公司装入未来上市主体。方式二：香港公司直接股权并购境内权益公司，这种并购方式以境内权益公司不是《外商投资指导目录》规定的外商限制进入的产业为前提条件。同时在此之前为规避商务部2006年10号令《关于外国投资者并购境内企业的规定》中“第十一条国内公司、企业或者自然人以在国外合法成立或者控股的企业名义收购与之发生关联关系的国内企业，应当报经商务部批准。”规定转股之前境内权益公司会引进一小部分境外投资者成为中外合资企业，然后通过转股成为外商独资企业。境外上市结构下，境内权益公司转往境外拟设开曼公司原则上应当采用换股方式，但以商务部2006年第10号命令有关规定为准，外国投资者通过股权这一支付方式收购境内公司，对于境外投资者提出了更高的要求，需要商务部批准。故实操中常采用现金转股的方式。当股权转让对价付清后，鉴于境外SPV公司不存在多余现金，红筹架构构建过程可能会需要外部融资辅助结构构建。三SPV登记审核要点及难点01境内权益公司境外融资的真实性境内权益公司涉及的行业广泛，专业度较高，银行如何基于权益公司所属的行业标准，从权益公司的规模、盈利模式等角度判断境内权益公司是否具备获得境外融资的潜力，是登记中遇到的第一个难题。一般建议通过获取境外拟出资机构的尽调报告、境内权益公司的商业计划及境外上市可行性调研报告，并可通过网上公开信息查询等方式了解境外风投出资方或未来基石或锚定投资者判断境外融资的真实性。 02设立境外特殊目的公司的出资方式的合法性和合规性法规明确境内个人对特殊目的公司出资包括境内和境外出资两种方式，境内部分是指境内个人以直接或间接持有的境内公司的资产或权益出资，境外部分是指个人合法持有的境外资产或权益，包括股权、无形资产、实物、现金等多种形式，且目前不允许境内个人直接汇出资金用于特殊目的公司的设立（注册费用除外）。但在实操上，银行需要通过展业调查来证实境内个人对境内公司权益是否以资产形式向境外公司进行了注入，判断这部分价值注入融资主体开曼公司所分配股份份额是否合理。尤其是在涉及境外上市结构的情况下，如果需要在香港主体中加载境内权益公司，且涉及股权转让的情况下，则以境内个人身份已经使用境内公司权益作为境外SPV公司出资，境内个人对外转让境内权益公司股权的权利仍然存在与否，这就变成悖论。前文同样提及，如果境内股东和香港公司通过换股方式返程投资，则需商务部批准通过，在实操上，商务部对于跨境换股模式采取了极其慎重的态度。但从2020年1月1日《外商投资法》及《外商投资法实施条例》正式实施以来，商务部正式从外资企业设立审批及备案中撤出，当前10号令虽未废止，但是实施条例明确了以往外商投资规定存在不一致之处的依据外商投资法及条例，则后续跨境换股是否需要商务部批准尚需进一步明确。2018年3月1日前，发改委、商务部都没有关于境内个人境外投资的文件限制。2017年发改委颁布的11号令中“第六十三条境内自然人在境外通过所控股的企业或者在港、澳、台地区的企业进行对外投资，参照适用本办法。境内自然人在境外直接进行投资的，不适用于该方式。”直译过来就是把国内个人境外再投资列入发改委审批备案范围内，然咨询一些地区发改委后，并没有国内个人境外投资审批备案程序，且外管局2017年版的资本项目业务指引中境内个人境外特殊目的公司登记资料中也未要求银行审核发改委的相关备案文件。03境外特殊目的各层公司注册成立及资料的真实性境内从事境外注册代理登记的公司较多，BVI公司及开曼公司的注册登记文件无官方统一版本，香港公司的官网查册也仅公开部分信息。对于境外公司的资料真实性，银行仅能通过境外查册进行核实，然而境外查册费用及查册的时效性又为SPV登记增加了一道障碍。04境外融资来源的合法性和合规性早年境内TMT行业企业无法获得境内资金市场的认可，因此转而在国际市场上寻求融资，而资金来源大多是国际风投。伴随着SPV结构在Zui近几年的快速发展，更多资金方其实是在国内创建风投海外资金，其资金来源是否合规是权益公司和银行比较难以得知的。尽管条例没有关于银行37号文注册时是否有必要确定境外融资Zui终来源的条款，但是SPV结构建设也给境外资金流入提供了一个合规渠道。在银行反洗钱需求不断增强的情况下，看似忽视资金来源合规性问题本身就存在合规问题。05返程时间的合理性境外融资模式下返程时间普遍缩短，境外上市模式下分成时间通常受到企业境外上市审核影响更长，不确定性更大。按照外汇局规定，国内个人需要在SPV登记中承诺回程时间,SPV登记银行需要对客户回程进行定期追踪，对在承诺时间内没有回程、没有合理说明的需要及时向外汇局报告；对境外融资不成功，需要银行帮助客户办理SPV登记注销手续。06境外融资资金回流控制外汇监管文件并没有明确要求境外融资资金的回流，境外上市模式下通常有上市融资资金偿还境内股权并购境外企业借款的行为，或者为了后续业务需要，融资资金有一部分被保留在国外。07境内员工持股计划的处理方式员工持股计划的处理方式有两种，一种是由其中一人集中处理外汇登记问题，可以委托一人行权，委托人与受托人应当订立相关委托协议明确彼此责权；另一种是采用委托代理机构方式处理外汇登记。法规可参照汇发〔2012〕7号《国家外汇管理局关于境内个人参与境外上市公司股权激励计划外汇管理有关问题的通知》。四案例某新兴行业龙头企业原在新三板上市，随着近几年企业的高速发展，企业拟通过香港上市方案开拓融资渠道。新三板退市后，公司境内股权结构复杂存在四类股东，一是创始人、二是境内战略投资者、三是员工持股计划、四是部分原新三板股东，均参与到境外上市结构中。第一步：境内个人股东在BVI成立SPV公司，境内机构股东通过境外直接投资的方式成立境外公司；第二步：成立开曼公司并为其国内个人股东和机构股东特殊目的公司分配相应股权；第三步：国外引进风投资金和风投国外公司购买国内权益公司的一部分股份使权益公司变成中外合资企业。第四步：香港公司的成立和境外关联公司的融资拟用于购买境内权益公司的股份。第五步：境内的个人股东、机构股东提出37号文注册、对外投资注册申请。第六步：香港公司通过向境外关联公司贷款的方式获得资本，并将该资本用于购买境内权益公司所有股份，境内权益公司作为拟上市主体在境外设立子公司，从而完成境外上市的整体架构。