关于主观要件——何谓不知道
合法来源抗辩成立的主观要件是指抗辩者不知道其使用、许诺销售或者销售的产品侵犯他人权利。不知道是指实际不知道且不应当知道，其反面含义是明确知道或应当知道，这一要件的审查认定是实务中的另一难点。
关于不知道的主观要件应当由权利人还是抗辩者来承担举证责任的问题，司法实践中有不同看法。一是认为抗辩者应当对其抗辩的主客观要件均进行举证；二是认为由抗辩者对客观要件进行举证，而由权利人对抗辩者不满足主观要件进行举证。对此，蕞高人民法院在广东雅洁五金有限公司诉杨建忠、卢炳仙侵害外观设计专利权纠纷再审案［（2013）民提字第187号民事判决书］中指出：“对于主观要件这一消极事实，根据消极事实的证明规则，一般应由权利人证明侵权者知道或者应当知道其所使用、许诺销售或者销售的是侵权产品，从而否定合法来源抗辩的成立；若权利人无法证明侵权者知道或者应当知道，则一般可以推定侵权者不知道其使用、许诺销售或者销售的是侵权产品，从而认定该侵权产品使用者、销售者是善意的。”由此可见，蕞高人民法院明确了合法来源抗辩成立的主观要件一般应由权利人进行举证。
笔者赞同蕞高人民法院在判决中的论述理由，且同时认为不应忽视上述裁判理由中“一般”的字眼，即某些情况下法院也可以依职权审查认定抗辩者在交易过程中是否履行合理注意义务，继而判断抗辩者是否具有主观过错。理由如下：第1，关于主观状态的举证并非易事，实务中权利人能够证明侵权者明知的情形十分少见，大多选择从侵权者应当知道的角度进行举证，而这种主观状态的推定难免带有一定的价值判断，即隐含要求侵权者在商业交易中应当履行合理注意义务，否则其自身善意交易者的身份亦难以成立。第二，合法来源抗辩制度设计的目的之一是保障正常商业交易安全，而在市场经济活动中，那些只注重交易便捷而放任销售可能侵犯他人权利产品的潜在侵权行为，实在难谓善意，本就不应在保障之列。第三，诚如上文所述，合法来源抗辩成立客观要件中的来源合法具有事实认定兼具法律评价的色彩，法院在判断时不可避免会审查侵权者提供的相关证据所反映交易事实的真实性和合法性，包括对侵权者在交易过程中是否尽到合理注意义务作出评判。综上，任何关于主观状态的判断均是从客观证据中推论而来，合法来源抗辩成立的主客观要件虽然相互独立，但是并非泾渭分明，不能简单机械地以权利人没有证明侵权者主观过错为由，就直接认定抗辩者主观要件成立。
关于主观要件成立与否，需要权利人和抗辩者分别从各自角度进行举证，也需要法院依职权进行评判。对于权利人来说，可以从权利宣示等方面来证明，比如权利客体可识别度高、曾向侵权者发送明确的律师函或警告函、侵权者曾为专利产品经销商、侵权者重复侵权等事实。对于抗辩者来说，可以从交易对象和交易产品的外观表征来反驳，比如前手交易对象是具有资质的企业或个人、前手交易对象曾与权利人存在专利许可关系、前手交易对象持有相近专利、交易产品上规范标注基本信息、交易产品零部件众多而涉案专利仅是其一、签订了规范交易合同并支付了合理对价等事实。对于法院来说，可以根据权利人和抗辩者的举证情况，结合抗辩者的主体性质、侵权产品的特点以及抗辩者与侵权产品来源者的责任能力对比等方面，综合分析评判抗辩者是否尽到合理注意义务，从而更加准确判断其是否满足不知道的主观状态。
